לפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט נ' הנדל
פסק-דין
השופט ס' ג'ובראן:
האם מחויבת משטרת ישראל לבצע כיול תקופתי על פי אמות מידה מטרולוגיות, למכשירי מדידת מהירות נושאי הדיון, בהם היא משתמשת לצורך אכיפת ההגבלות על מהירות הנהיגה בכבישים, על מנת שניתן יהיה לבסס הרשעות על תוצאותיהם וזאת בנוסף לבדיקות היומיות והתקופתיות הנעשות להם. זוהי השאלה העומדת להכרעה במקרה שלפנינו.
רקע
1. לפנינו שתי בקשות למתן רשות ערעור. לצורך נוחות הדיון תכונה המדינה, היא המבקשת ברע"פ 7093/10 והמשיבה ברע"פ 2997/11, להלן: המדינה. ד"ר אורנה דריזין, המשיבה ברע"פ 7093/1 תכונה להלן: דריזין. מר דניאל כהן, המבקש ברע"פ 2997/11 יכונה להלן: כהן.
הבקשה ברע"פ 7093/10 הוגשה על ידי המדינה, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (עפ"ת 9534-06-08, כבוד השופטת נ' אהד) מיום 8.8.2010 שבמסגרתו התקבל ערעור על פסק דינו של בית המשפט לתעבורה ברמלה (ת' 7874-05, כבוד השופטת ר' טאובר) מיום 14.5.2008. הבקשה ברע"פ 2997/10 הוגשה על ידי כהן, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (עפ"ת 5216-07-10, כבוד השופטת ח' בן עמי) מיום 8.3.2011 בו נדחה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לתעבורה בירושלים (תת"ע 6552-09 כבוד השופט מ' כדורי) מיום 26.5.2010.
ברע"פ 7093/10 הוחלט ליתן רשות ערעור והצדדים התבקשו להגיש סיכומיהם לערעור בכתב. בהחלטה מיום 6.4.2011 צוין כי בית המשפט יזמן את הצדדים לדיון אם ימצא בכך צורך. בהמשך, אוחד הדיון ברע"פ 2997/11 עם הדיון ברע"פ 7093/10. הצדדים זומנו לדיון וביום 20.2.2012 טענו בפנינו. הגיעה העת למתן הכרעתנו.
2. נגד דריזין הוגש כתב אישום על סמך תוצאותיו של מד מהירות אלקטרוני מסוג Multanova 6F (להלן: הממא"ל). הממא"ל משגר גלי רדיו אל עבר רכב המטרה ומחשב את מהירותו על בסיס "אפקט דופלר", שלפיו כאשר גל מוחזר מגוף נע משתנים אורך הגל וביחס הופכי לכך – תדירותו. אם רכב המטרה נע כלפי הממא"ל, המשדר בכיוונו גלי רדיו בתדר קבוע, אזי תדר הגל המוחזר יהיה גבוה יותר מזה ששודר. ממא"ל המורכב ברכב משטרה נע, עורך בו-זמנית שתי מדידות – האחת של המהירות היחסית של רכב המטרה לעומת הרכב המשטרתי, באמצעות הגל המכוון לרכב המטרה, והאחרת של מהירות הרכב המשטרתי, וזאת באמצעות שליחת גל נוסף בתדר זהה לעבר הקרקע. משילוב שתי מדידות אלה ניתן לחלץ את המהירות של רכב המטרה (ראו ע"פ 5345/90 בראונשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 40, 45 (1992) להלן: עניין בראונשטיין); וגם ת"פ 3-527722-0 מדינת ישראל נ' קז, פ"מ תשמ"ד (3) 177, 201 (להלן: עניין קז)).
3. נגד כהן הוגש כתב אישום על סמך תוצאותיו של מד מהירות לייזר (להלן: ממל"ז) מסוג LTI 20-20. בע"פ 4682/01 גבריאל לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 304, 333 (2003) (להלן: עניין לוי ועטיה) הוסברה פעולת הממל"ז באופן ממצה:
"פעולת הממל"ז מתבססת על ההנחה כי מהירות האור באוויר קבועה, לפיכך שיגור פעימות של קרני לייזר לעבר רכב המטרה (להלן – פולסים) ומדידת זמן מעופם לרכב וחזרתם ממנו מאפשרים לקבוע את המרחק מהמכשיר אל הרכב על-פי הנוסחה: מרחק = זמן×מהירות. מדידת המרחק לרכב המטרה בעקבות שני פולסים בהפרש זמן ידוע מאפשרת לקבוע את המרחק שעבר הרכב, ובעזרת נתון זה ורכיב הזמן ניתן להוסיף ולקבוע את מהירות תנועתו של רכב. לכאורה, היה די בשני פולסים לצורך קביעת המהירות, אולם עקב החשש מטעויות משגר המכשיר 43 פולסים בפרק זמן של כשליש השנייה, והמהירות שהמכשיר מציג היא המהירות הממוצעת המתקבלת מכלל המדידות".
מדידת זמן חזרתן של קרני הלייזר מרכב המטרה מאפשרת לקבוע את המרחק שעבר רכב המטרה בזמן שבין הפולסים ומכאן את מהירותו. אם כן, מונה הזמן הוא רכיב שמכריע מה תהיה התוצאה שתתקבל על צג המכשיר.
4. מן החומר המונח לפנינו עולה כי במסגרת השימוש בממא"ל ובממל"ז (להלן ביחד: המכשירים) נוקטת המשטרה בשולי בטחון. כך, סף האכיפה שממנו והלאה מתחיל הממא"ל לצלם רכבים, אינו סף המהירות המותרת המדויקת בדרך הרלוונטית אלא סף גבוה ממנה (ראו ת/3 ברע"פ 7093/10) ומן התוצאה שהתקבלה בממא"ל נהוג להפחית ארבעה קמ"ש (ראו פרוטוקול הדיון בבית המשפט לתעבורה בעניינה של דריזין, מיום 14.5.2008 בעמוד 15). כמו כן, מן התוצאה המתקבלת בממל"ז מופחתים חמישה קמ"ש (ראו עניין לוי ועטייה, בעמוד 333). עוד יצוין כי המכשירים מופעלים על ידי מפעיל מוסמך.
הליכים קודמים
רע"פ 7093/10
5. נגד דריזין הוגש כתב אישום בגין נהיגה במהירות של 80 קמ"ש בדרך עירונית שבה המהירות המותרת היא 60 קמ"ש. כאמור, רכבה צולם על ידי ממא"ל. דריזין כפרה באישום וביקשה להישפט. בית המשפט לתעבורה קבע כי לא הובאה כל ראיה התומכת בטענה כי העדר כיול תקופתי לממא"ל במעבדה מוסמכת ועל פי אמות מידה מטרולוגיות מביא לספק סביר ביחס לאמינות תוצאותיו. כן נקבע כי הוכח שבוצעו במכשיר כלל הבדיקות הנדרשות ועל כן קמה לו חזקת אמינות. דריזין הורשעה במיוחס לה בכתב האישום ונגזר עליה עונש של קנס בסך 250 ש"ח.
ערעורה של דריזין לבית המשפט המחוזי התקבל והיא זוכתה מכל אשמה. במסגרת פסק הדין ציין בית המשפט כי בחוות דעת מומחה שהוגשה מטעם מנהל מעבדות האלקטרוניקה במכון התקנים (להלן: המומחה ממכון התקנים), הוגדר כיול כבדיקה שבמסגרתה נבחנת ההתאמה בין הערך שאמור המכשיר להמציא לבין הערך שממציא בפועל. כן ציין את עדותו של רס"מ ערן דקל (להלן: רס"מ דקל), הנדסאי אלקטרוניקה המשרת במעבדת המחשוב באגף התנועה, שהעיד בפני בית המשפט לתעבורה ואמר כי אינו יודע אם המשטרה מבצעת כיול. עדותו של האחרון, קבע בית המשפט, מלמדת כי הוא אינו מומחה למדידות ואינו בעל הידע המקצועי הנדרש כדי להגדיר כיצד יש לבצע כיול על פי אמות מידה מדעיות-מטרולוגיות. עוד הזכיר בית המשפט את עדותו של ד"ר אלכס לפק, מומחה ללייזר (להלן: ד"ר לפק), אשר העיד במסגרת תיק שהתנהל בנושא זהה בבתי משפט השלום בבאר שבע ובבית המשפט המחוזי בבאר שבע בישבו כערכאת ערעור (ת"ת 16915/97 מדינת ישראל נ' לוין (לא פורסם, 1.5.2001); ע"פ 5355/08 מדינת ישראל נ' לוין (טרם פורסם, 2.3.2010) (להלן: עניין לוין)). ד"ר לפק הסביר כי המכשיר משתנה במהלך הזמן ונסיבות כגון תנאי סביבה, שימושים בו ושינוי טבעי שמתחולל ברכיביו, גורמים לצורך בכיול תקופתי. מן הראיות הללו הסיק בית המשפט המחוזי כי המדינה לא הוכיחה שהיא מכיילת את מכשיריה במסגרת הבדיקה התקופתית המבוצעת להם ומכאן שתוצאות הממא"ל שבאמצעותו נמדדה מהירות נסיעתה של דריזין אינן אמינות. הנטל להוכיח כי כיול שכזה אינו נדרש, כך נקבע, הוא על המדינה, ונטל זה לא הורם.
בית המשפט המחוזי היה מודע לפסק הדין בעניין לוי ועטיה שבו נקבעה חזקת אמינות למכשיר הממל"ז. בהקשר זה צוין כי פסק דין זה אינו חל לגבי הממא"ל. עוד צוין כי באותה פרשה נאמר מפורשות שיש להפעיל את הממל"ז על פי הנחיות היצרן ותוך עריכת בדיקות שגרתיות. על המדינה במקרה הנוכחי, מוטל היה להוכיח כי על פי דרישות היצרן אין צורך בכיול תקופתי. משלא הרימה נטל זה, לא ניתן לקבוע כי הכיול אינו נחוץ. מעבר לכך קבע בית המשפט, כי על פי עדות המומחה ממכון התקנים, גם אם הדבר לא מופיע בהוראות היצרן הרי שיש לערוך לכל מכשיר מדידה כיול תקופתי על מנת להבטיח את דיוקו ואמינותו. בנוסף קבע כי על פי הראיות שהונחו בפניו, כיול הוא חלק מהתחזוקה השגרתית הנדרשת למכשיר. כן קבע, כי גם אם קמה לממא"ל חזקת אמינות, הרי שמקום בו נמנעה המדינה מלהוכיח שאכן מבוצע לו כיול תקופתי או לחלופין כי אין בו צורך, הרי שהדבר תומך במסקנה שהכיול נחוץ לשם הבטחת דיוקן ואמינותן של התוצאות המופקות ממנו.
באשר לטענת המדינה, שלפיה לא הוכחו אחוזי סטיית המכשיר בהעדר כיול תקופתי, ועל כן לא נסתרה חזקת האמינות, קבע בית המשפט כי משלא הציגה המדינה בעצמה ראיות לעניין זה ומשיתר הראיות מצביעות על צורך בכיול, הרי שהדבר תומך בטענותיה של דריזין.
לבסוף, קבע בית המשפט כי מאחר שמדובר בשימוש במכשיר לצורך העמדה לדין פלילי, נדרש לקבוע סטנדרטים שיבטיחו רמת וודאות גבוהה. בהעדר הוכחה לכך שהמדינה עומדת בתקן כלשהו ובהעדר קיומו של תקן המסדיר את אמות המידה לדיוק הממא"ל, קבע כי המדינה לא עומדת בחובתה להוכיח את אמינותן ודיוקן של תוצאות המכשיר.
על כן, כאמור, זוכתה דריזין מאשמתה. על פסק דין זה, הגישה המדינה את בקשת רשות הערעור שלפנינו.
רע"פ 2997/11
6. נגד כהן הוגש כתב אישום המייחס לו נהיגה במהירות של 119 קמ"ש בדרך בה המהירות המרבית המותרת הינה 90 קמ"ש בלבד. כהן כפר באישום וביקש להישפט.
בית המשפט לתעבורה קבע כי לא עלה בידי ההגנה להטיל ספק סביר באמינות המדידה שבוצעה באמצעות הממל"ז, על אף הטענה להיעדר כיול תקופתי. זאת לאור חזקת האמינות שנקבעה למכשיר בפסק הדין בעניין לוי ועטיה ולאחר שהוכיחה המדינה כי עמדה בתנאים שנקבעו שם. בית המשפט הדגיש כי ביטול כלל התוצאות המתקבלות ממכשירי מדידה, שאמינותם נקבעה בעבר, מבלי שניתן למדינה פרק זמן סביר לתקן את הדרוש, עשוי להביא להעדר אכיפה מספקת של נהיגה במהירות המותרת על פי חוק. על כן, הורשע כהן במיוחס לו בכתב האישום ונגזר עליו עונש של קנס בסך 1,250 ש"ח.
ערעורו של כהן לבית המשפט המחוזי נדחה. נקבע כי משלא הועלתה טענה נגד מיומנות מפעיל המכשיר, משהוצגה תעודת עובד ציבור שלפיה המכשיר נבדק כחודש קודם להפעלתו ואף "כויל" במעבדת מכשור אכיפה באגף התנועה אזי בדין הורשע כהן במיוחס לו. לכך הצטרפה אמרתו של כהן בעת שנתפס על ידי השוטר – "למה את עושה את זה בירידה זה לא פייר" ממנה ניתן ללמוד שלא הכחיש כי המהירות בה נתפס היא אכן המהירות בה נסע.
מתן רשות בבקשות
7. מכאן בקשות רשות הערעור שלפנינו. בטרם נפנה לדיון במחלוקת לגופה, נבהיר כי במקרה זה מצאנו לנכון ליתן רשות ערעור לאחר שנוכחנו כי השאלה המתעוררת היא עקרונית ובעלת השלכות רוחב על ציבור המתדיינים בעבירות מתחום דיני התעבורה. כמו כן נוכחנו לדעת כי על אף קיומה של פסיקה מנחה מאת בית משפט זה בנוגע לאמינות המכשירים (והכוונה לפסקי הדין בעניין בראונשטיין ובעניין לוי ועטיה שהוזכרו לעיל), הטענות שהעלו דריזין וכהן להגנתם העסיקו לא מעט את הערכאות השונות והביאו לפסיקות סותרות רבות בנושא.
כך למשל בעוד שבמספר פסקי דין נקבע כי אין בכוחן של טענות בנוגע לכיול המכשירים כדי לסתור את חזקת האמינות שנקבעה להם בפסיקת בית המשפט העליון (ראו למשל: עפ"ת 5478-10-10 מדינת ישראל נ' דיגמל (טרם פורסם, 3.5.2011); תת"ע 4435-10-09 מדינת ישראל נ' רון (טרם פורסם, 15.9.2011); תת"ע 7104-02-10 מדינת ישראל נ' מונרוב (טרם פורסם, 6.1.2011)), בתי משפט אחרים קבעו כי טענות אלה דורשות ברור ומשלא הובאו ראיות מספקות לגביהן על ידי התביעה – יש לזכות את הנאשמים מן האישומים המיוחסים להם (ראו למשל: ע"פ (ב"ש) 4556/07 מדינת ישראל נ' דומב (טרם פורסם, 26.10.2009); תת"ע (ק"ג) 41953-09 מ.י. משטרת ישראל – המשטרה הארצי נ' לבקוביץ אדמון (טרם פורסם, 27.4.2010)). בעניין לוין אף הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, על פסק דין בו זוכה נאשם שהעלה טענות זהות לאלו שמעלים דריזין וכהן כעת, אך בטרם התקיים הדיון נפטר המבקש והבקשה נמחקה (ראו רע"פ 2891/10 מדינת ישראל נ' עמיקם לוין (טרם פורסם, 27.10.2010)).
8. מדובר אם כן, בשאלה החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים ומצדיקה דיון בגלגול שלישי (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)). לפיכך, ניתנה רשות בבקשות והוחלט לדון בהן כבערעור.
טענות הצדדים בערעור
9. למען בהירות הדיון, בטרם יפורטו הטענות, יש להגדיר באופן אחיד מספר מונחים. המדינה טוענת כי היא מכיילת את מכשירי מדידת המהירות בשטח. דריזין וכהן טוענים כי הפעולה המתבצעת בשטח היא למעשה כוונון או איפוס של המכשירים והיא אינה יכולה להבטיח את דיוקו לאורך זמן. המדינה מכנה את הבדיקה החצי שנתית הנעשית למכשירים כ"בדיקת תקופתית". דריזין וכהן טוענים כי במסגרת בדיקה זו – נדרש לבצע כיול, על פי אמות מידה מדעיות-מטרולוגיות, כפי שהגדירה דריזין בדיון שלפנינו וכפי שיפורט בהמשך. להלן ולצורך הדיון, הבדיקה בשטח תכונה "בדיקת תקינות יומית"; הבדיקה החצי שנתית במעבדה תכונה "בדיקה תקופתית"; ואילו הפעולה שאותה דורשים דריזין וכהן לבצע תכונה "כיול מטרולוגי תקופתי".
טענות המדינה
10. עמדת המדינה היא כי יש לקבל את הערעור ברע"פ 7093/10 ולדחות את בקשת רשות הערעור ברע"פ 2997/11.
לטענתה, בדרישה שהציב בית המשפט המחוזי בעניינה של דריזין, שלפיה על משטרת ישראל לבצע כיול מטרולוגי תקופתי למכשירי המדידה שלה, טמונה הכבדה בלתי סבירה על יכולת האכיפה של המשטרה בעבירות מהירות. כן היא טוענת כי אף המומחה ממכון התקנים לא שלל את האפשרות שהמשטרה מסוגלת לגלות בבדיקותיה שאין סטייה באותם מכשירים.
עוד לשיטת המדינה, פסיקתו המנחה של בית משפט זה קובעת כי די בקיום הנחיות היצרן ונהלי המשטרה כדי להקים חזקת אמינות למכשיר (וכך עולה, לדבריה גם מסקירת המשפט המשווה). העדויות עליהן הסתמך בית המשפט המחוזי בעניינה של דריזין אינן סותרות חזקה זו. כך למשל, חוות דעתו של ד"ר לפק, שניתנה במסגרת תיק אחר, נוגעת למכשירי מדידה באופן כללי ואף מלמדת כי ממל"ז בלתי מכויל עשוי להביא לסטיות מיקרוסקופיות בלבד. דריזין, לדברי המדינה, לא הצליחה להראות כי הבדיקה התקופתית הנערכת לממא"ל במעבדות המשטרה מדי שישה חודשים, בשילוב בדיקות התקינות היומיות הנערכות בשטח ההפעלה עצמו, משאירות מקום לחשש מפני הרשעת נהגים חפים מפשע.
בדיון שלפנינו הדגישה המדינה מספר טענות. בתמצית, טענה כי המשטרה מבטיחה את תקינות המכשירים על פי הנחיות היצרן, ופועלת אף מעבר להם; כי בכל חצי שנה נעשית למכשירים בדיקה תקופתית במעבדות המשטרה; וכי לפני ואחרי כל משמרת מבוצעות בדיקות המבטיחות את תקינותו של המכשיר. המדינה הוסיפה כי המשטרה נמצאת כיום בשלב מתקדם של הסמכת מעבדותיה על ידי הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, תהליך שיזמה באופן וולנטרי שכן המחוקק לא חייב אותה לכך ולא העמיד הסמכה זו כתנאי לאמינות תוצאות מכשיריה. כן טענה, כי המשטרה נמצאת בקשר עם היצרן לגבי כל בעיה שעשויה להתעורר לגבי המכשירים ואף יזמה תקן למכשירי אכיפת מהירות. עם זאת המכשירים נושאי התיק דנן נכנסו לשימוש עוד בטרם הותקן התקן ועל כן בנוגע אליהם ממשיכה המשטרה לפעול כפי שפעלה קודם על פי הוראות היצרן ועל פי הנחיות בית המשפט העליון בפסקי הדין בעניין בראונשטיין ובעניין לוי ועטיה. המדינה הדגישה כי באף מדינה בעולם אין דרישה לכיול תקופתי מטרולוגי על פי אמות המידה שלהם טוענים דריזין וכהן. לבסוף טענה כי בעניין לוי ועטיה הסתמך בית המשפט על 1000 מדידות שנערכו בממל"ז ולא נמצאה ולו מדידה אחת שגויה – לאחר שהושוו התוצאות לאלו המופקות ממכשיר "אב".
עוד בדיון שלפנינו, טען ראש מדור תביעות של המשטרה עו"ד דן שני (להלן: עו"ד שני) והסביר את הדברים הבאים בנוגע לממל"ז: הממל"ז למעשה מחשב כמה מרחק גמע הרכב בזמן מסוים (בזמן בין שני הפולסים) וכך מתקבלת מהירותו. על כן, לשם הבטחת דיוקו של המכשיר, די בבדיקה המוודאת את דיוקו של מונה הזמן. בדיקה כזו מבוצעת למכשיר במסגרת בדיקת התקינות היומית שעליה הורה היצרן, כאחת מארבע בדיקות שנערכות למכשיר לפני ואחרי השימוש בו.
בנוגע לשמיעת הסבריו של עו"ד שני בדיון בסוגיות ב"גלגול שלישי" אציין, כי אין מדובר בטענות עובדתיות או משפטיות חדשות וכן לא בחוות דעת מקצועית חדשה, אלא בהסבר של טענות שעלו בפני הערכאות הקודמות בנוגע לדיותה של בדיקת התקינות היומית המבוצעת לממל"ז להבטחת אמינותו. בדומה לכך נשמעו הסבריה של דריזין, אשר יפורטו להלן, גם הם בגדר הבהרה של טענות שהועלו קודם לכן.
לבסוף, הדגישה המדינה את חשיבותה של חזקת האמינות ואת חשיבות היציבות המשפטית בתחום, לאור החשש כי ירבו ההליכים בהם יעלו נאשמים פוטנציאלים טענות בנוגע לסוג הבדיקות שמבוצעות למכשיר המדידה או טענות דומות המטילות דופי באמינות תוצאותיו.
טענות המשיבה דריזין
11. דריזין שימשה בעבר מנכ"ל הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, תאגיד סטטוטורי שמופקד על בחינת כשירותם המקצועית של גופים מודדים ומכיילים. בקשתה להישפט, כך עולה מדבריה בדיון שלפנינו, נבעה מרצונה לנסות ולשכנע כי בהיעדר כיול של מכשיר מדידה, לא ניתן להרשיע על בסיס המדידה – זאת ללא קשר לסוג המכשיר.
לטענתה, כיום, משטרת ישראל מבצעת כוונון שהוא למעשה שינוי של ערך המדידה. כוונון זה אמור להיעשות לאחר כיול ובהתאם לתוצאותיו. היא מתנגדת בתוקף לטענת המדינה שלפיה ניתן להגדיר סוגים שונים של כיול. כן היא טוענת כי משטרת ישראל מבצעת כיול מטרולוגי תקופתי למכשירי המדידה האחרים שלה כגון בדיקות לזיהוי סמים, בדיקות ד.נ.א, אבחון כמויות אלכוהול וכדומה. על כן, ובהיעדר טעם מספק לאבחנה בין המכשירים הללו לבין מכשירי מדידת מהירות, הרי שיש לכייל מעת לעת גם אותם. מבחינה ראייתית, לטענתה, לא הובאה כל ראיה מטעם המדינה שלפיה אין צורך בכיול מכשירי מדידת מהירות.
באשר להכבדה שעשויה הדרישה לביצוע הכיול ליצור על המשטרה, טוענת דריזין כי המדינה לא הביאה נתונים התומכים בטענה זו. כמו כן היא טוענת, כי המדינה סירבה להצעתה לשלוח את המכשיר הספציפי הנדון לבדיקת כיול במעבדה מוסמכת.
בנוגע לפסיקת בית משפט זה, טוענת דריזין כי בפסק הדין בעניין בראונשטיין בנוגע לממא"ל נקבע כי תנאי להקמת חזקת האמינות הוא הוכחת שלוש העובדות הבאות: (א) תקינות המכשיר בעת ההפעלה; (ב) מפעיל מיומן; ו-(ג) המכשיר הופעל כראוי. לדבריה, מכשיר שלא כויל, למעשה לא עבר את הבדיקות השוטפות הנדרשות ומכאן שלא הוכחה לגביו העובדה הראשונה – תקינות בעת ההפעלה. לטענתה על בית המשפט לקבוע כי כיול מטרולוגי תקופתי יהיה תנאי בלעדיו אין להוכחת תקינותו ואמינותו של כל מכשיר מדידה. היא מוסיפה כי יש להבחין בין אמינות המכשיר לבין אמינות המדידה המופקת ממנו שכן גם מכשיר שהוא אמין בדרך כלל, יכול להפיק תוצאה בלתי אמינה אם לא נעשה לו כיול מטרולוגי תקופתי.
באשר לשאלה בדבר ה"מעבדה המוסמכת" מדגישה דריזין כי היא אינה דורשת שהכיול יבוצע רק במעבדות חיצוניות. די לשיטתה אם יבוצע כיול מטרולוגי נכון במעבדות המשטרה.
בדיון לפנינו, טענה דריזין כי כיול מטרולוגי תקופתי חייב להיעשות במעבדה המוסמכת לכך, במספר טווחי מהירות ובאי וודאות ידועה. תכיפות הכיול משתנה בהתאם למכשיר ולדיוקו. היא הוסיפה כי המדידה שמבצעת המדינה במסגרת הבדיקה התקופתית החצי שנתית נעשית בטווח של 0 קמ"ש או בטווח של 30 קמ"ש. שני טווחים אלה אינם רלוונטיים למהירויות שאותן מודדים באמצעות מכשירי אכיפה. על כן לא די בבדיקה זו כדי לאתר סטיות. דריזין הדגישה כי כיול חייב להיעשות תוך השוואה לאב-מידה שהוא מכויל יותר מן המכשיר הנבדק וכן כי כלל מכשירי המדידה באשר הם, ובפרט שני המכשירים הנדונים במסגרת התיק הנוכחי, דורשים כיול מטרולוגי תקופתי מאותן הסיבות ועל פי אותן אמות מידה מדעיות.
טענות המבקש כהן
12. כהן טוען כי יש לבצע הבחנה ברורה בין הקביעה שלפיה הממל"ז הינו מכשיר אמין שניתן להפיק ממנו מהירות מדויקת של רכב המטרה לבין הצורך לכיילו מעת לעת על מנת שניתן יהיה לסמוך על תוצאותיו בכל מדידה. לטענתו, על המשטרה לבצע כיול מטרולוגי תקופתי דרך קבע לכלל מכשירי האכיפה שבידה. בדיון שלפנינו הוסיף כי מדברי המומחים (דריזין, המומחה ממכון התקנים וד"ר לפק) עולה בברור הנחיצות בכיול מטרולוגי תקופתי של מכשירי מדידת מהירות ואין לקבל את הטענה כי דרישה זו טומנת בחובה הכבדה בלתי סבירה על משטרת ישראל.
דיון והכרעה
13. עניינה של המחלוקת במקרה שלפנינו הוא בשאלה האם ניתן להסתמך על תוצאות המכשירים, לצורך הרשעה בעבירות של נהיגה מעל למהירות המותרת, בהיעדר כיול מטרולוגי תקופתי. ההכרעה בה דורשת ברור בשני שלבים. ראשית, יש לברר האם, כטענת המדינה, קמה למכשירים חזקת אמינות. שנית, אם קמה החזקה, יש לברר האם עלה בידי ההגנה (בענייננו – דריזין וכהן) לסתור אותה.
חזקה שבעובדה – אמינות המכשירים
14. הכרעות שיפוטיות נסמכות ככלל על קביעת ממצאים עובדתיים שהוכחתם מוטלת על הצדדים המתדיינים במסגרת התיק (ראו עניין לוי ועטיה, בעמוד 315). מערכת נסיבות המצביעה על מציאות מסוימת עשויה ללמד, לאור ניסיון החיים וההיגיון, על קיומה של עובדה נוספת. זוהי החזקה שבעובדה.
15. כידוע, במשפט הפלילי הנטל להוכיח את אשמתו של הנאשם מוטל על התביעה. לנטל זה מצטרפת חובת הראיה (ראו רע"פ 6831/09 טורשאן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.7.2011, בפסקאות 23-22 לפסק דיני) (להלן: עניין טורשאן)). פועלה של חזקה שבעובדה הוא שמקום בו הוכחו התנאים להתקיימותה, עובר נטל הראיה, בנוגע למסקנה הנלמדת מן החזקה, אל כתפי הנאשם (עניין לוי ועטיה, בעמוד 319). עם זאת יש לזכור כי גם לאחר שעבר נטל הראיה לכתפי הנאשם, נטל השכנוע עדיין מוטל על כתפי התביעה וכעת על בית המשפט להכריע, מהו משקלן של הראיות והאם די בהן כדי להוכיח את קיום יסודות העבירה, מעבר לכל ספק סביר (ראו עניין טורשאן, שם). בנוגע לראיות המופקות ממכשירים טכנולוגיים, עמד על הדברים השופט א' א' לוי:
"בתי המשפט נוהגים לקבל ראיות המעובדות ומופקות באמצעות מכשירים מכניים וטכנולוגיים לאחר שנמצא כי הם אמינים ויכולים לקבוע, ברמת העיקרון, את אשר הם מתיימרים לקבוע. אמינותו של מכשיר היא עניין שבעובדה, והדרך להוכיחה היא בעזרת חוות-דעת של מומחים מאותו תחום (…) לאחר שיכולתו של המכשיר לספק נתונים מדויקים עומדת, וחוזרת ועומדת, בכור ההיתוך של הביקורת השיפוטית, אפשר שיגיע השלב שבו ההכרה באמינות המכשיר תהא לנחלת הכלל ואז לא יידרשו בעלי-דין לשוב ולהוכיח אותה בכל פעם מחדש" (שם, בעמוד 317).
חזקה שלפיה המכשיר אמין, ניתנת לסתירה באמצעות ראיות או הסברים המצביעים על כך שהמסקנה הנובעת ממערכת הנסיבות הקיימת איננה בהכרח המסקנה הסבירה היחידה במקרה הקונקרטי (ראו ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 85, 103-101 (1981); ע"פ 10110/03 גמליאל נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 11.12.2006)).
16. בטרם אפנה לבחינת קיומה של חזקה והאפשרות שנסתרה – לגבי המכשירים בענייננו, אעמוד על שתי נקודות מוצא לדיון. האחת, כי בית משפט זה קבע בהרכב של שלושה שופטים, הן בנוגע לממא"ל הן בנוגע לממל"ז, שבהתקיים תנאים מסוימים שהוכחתם מוטלת על התביעה, ניתן להסתמך על המדידות המופקות מן המכשירים, בחינת חזקה שבעובדה לגבי אמינותם, ולהרשיע על בסיסן אף אם הן עומדות לבדן כראיה יחידה (ראו עניין בראונשטיין, בעמוד 51; עניין לוי ועטיה, בעמוד 334). השנייה, כי אין מחלוקת שבשני המקרים הנדונים פעלה המשטרה על פי הנהלים והוראות היצרן ובהתאם להנחיות הפסיקה. המחלוקת בהקשר זה הינה באשר לנחיצותו של הכיול המטרולוגי התקופתי כדי להקים את חזקת האמינות או לחלופין ביחס לאפשרות שהיעדרו מביא לסתירתה.
17. נוכח נקודות מוצא אלה, יתמקד הדיון שלהלן בשאלת הדרישה לכיול מטרולוגי תקופתי. לטענת דריזין וכהן, החובה לבצע כיול שכזה נובעת מיישומה של פסיקת בית משפט זה, ואין צורך לשנות מן ההלכות שנקבעו על מנת לקבוע כי מבלי שקוימה החובה, לא קמה למכשירים חזקת האמינות. לבחינת טענה זו אפנה עתה.
כיול תקופתי – האם תנאי להקמת החזקה?
חזקת האמינות לממא"ל
18. בפסק הדין בעניין בראונשטיין נדונה אמינות תוצאותיו של מכשיר הממא"ל לאחר שנטען כי גורמים שונים, כגון תנאי הדרך וקיומם של חוטי חשמל באזור בו בוצעה המדידה, הביאו לשיבוש בפעילותו והסיטו אותו מדיוקו. בית המשפט נדרש לסוגיה וזאת על מנת שתצא "מתחת ידו הלכה מנחה אשר תורה למשטרה מה נדרש ממנה להוכיח בכל הקשור לתקינות המכשיר, למיומנות המפעיל, לנסיבות הלכידה ותנאיה ולשאלות הנלוות לכך, ותבהיר לנהגים את מעמדם שעה שהם נאשמים במשפט תעבורה על סמך ממצאי הממא"ל" (עניין בראונשטיין, בעמוד 45). בפסק הדין נקבעו שלושה תנאים אשר הוכחתם מקימה חזקה עובדתית שלפיה ניתן להסתמך על תוצאות הממא"ל לצורך הרשעה (שם, בעמוד 50). ואלו התנאים:
(1) על המשטרה להוכיח כי המכשיר היה תקין וכי בטרם החלה המשמרת בה הופעל ולאחריה בוצעו שלוש הפעולות הבאות (על פרטי שתי הבדיקות הראשונות להירשם ב"יומן המכשיר"):
(א) הפעלת המתגים השונים במכשיר על פי חוברת הנוהל למכשיר;
(ב) בדיקת קולנים כפי שמפורטת בחוברת הנוהל למכשיר;
(ג) בדיקה כי המהירות העצמית של הרכב המשטרתי המופיעה בצג הימני של המכשיר זהה לזו המופיעה על מד המהירות של הרכב.
(2) הפעלת המכשיר צריכה להיעשות על ידי שוטר מיומן.
(3) המכשיר יופעל בשטח על פי התנאים המבטיחים כי התוצאה שהראה אכן משקפת את מהירות רכב המטרה.
בית המשפט התייחס, אם כן, לבדיקות הנעשות למכשיר מדי משמרת, בטרם השימוש בו ואחריו – כדי להבטיח את תקינותו. למקרא פסק הדין לא מצאתי בסיס לטענת דריזין שלפיה הדרישה לתקינות בעת ההפעלה כוללת חובה לבצע כיול מטרולוגי תקופתי. זאת במיוחד מאחר וביחס לביצוע בדיקה תקופתית כללית למכשיר, אשר כונתה בפסק הדין בדיקה "עונתית" או "חצי שנתית", נקבע כי היא מומלצת אך אינה נדרשת:
"לא כללתי באלה את הבדיקה העונתית, חצי שנתית, שנוהגת המשטרה לבדוק כל מכשיר. בדיקה כזו אכן רצויה היא ואף דרושה, אך אין היא חייבת להיות חלק ממערכת הראיות של התביעה" (שם, בעמוד 50).
אמנם, בית המשפט בעניין בראונשטיין הוסיף והעיר כי:
"אין זה מן הנמנע שבעתיד יגלו המדע והניסיון כי קיימים גורמים נוספים היכולים להשפיע על דיוק המדידה של המכשיר, ובעטיים תידרשנה ראיות נוספות" (שם, בעמוד 52).
אך לטעמי, לשאלה האם הוכח שכיול מטרולוגי תקופתי מהווה גורם נוסף היכול להשפיע על דיוק המדידה, מעבר לגורמים שנקבעו בפסק הדין בעניין בראונשטיין, יש להידרש בשלב הבא. דהיינו, בדיון באפשרות שהחזקה נסתרה. בשלב זה, די אם נבהיר כי לא ניתן ללמוד מפסק הדין עצמו, על היות ביצוע כיול שכזה – תנאי להקמת החזקה.
19. להשלמת התמונה, ועל אף שדריזין לא חלקה על כך, יצוין כי המדינה הוכיחה את הנסיבות הדרושות על פי פסק הדין בעניין בראונשטיין להקמת החזקה באמצעות הגשת המסמכים הבאים: תעודת מפעיל מוסמך (מסומנת ת/1); תעודת עובד ציבור לגבי הפעלת הממא"ל ששימש למדידת מהירות רכבה של דריזין (מסומן ת/3); תעודת עובד ציבור בנוגע להוצאת המידע מן הממא"ל המאשרת כי לא נעשתה כל פעולה העלולה לשנות את תוצאותיו (מסומנת ת/5); תעודת עובד ציבור לגבי ביקורת שנערכה למכשיר במעבדת מכשור אכיפה באגף התנועה (המסומנת ת/6) (להלן: תעודת הביקורת התקופתית) המאשרת כי בתאריך 4.3.2004 נערכה ביקורת לממא"ל הרלוונטי, והוא "נמצא כשיר לפעולה על פי רישום בתיק המכשיר" (רכבה של דריזין צולם ביום 20.7.2004). בנוסף, הוגש נוהל 04.449.302 של משטרת ישראל בו מפורטים הנהלים לביצוע הבדיקה התקופתית החצי שנתית לממא"ל (להלן: הנוהל המשטרתי).
אם כן, במקרה שלפנינו קמה החזקה בדבר אמינותו של מכשיר הממא"ל שבאמצעותו נמדדה מהירות רכבה של דריזין.
חזקת האמינות לממל"ז
20. בפסק הדין בעניין לוי ועטיה נדונה שאלת אמינות תוצאותיו של מכשיר הממל"ז. במסגרתו, הובאו ממצאים רבים משלל פסקי דין ומחקרים שהתייחסו לדיוק המדידה של המכשיר (שם, בעמוד 325), ושהתבססו בעיקר על בדיקות ביחס לכשלים שעשויים להתרחש בו ולתוצאות שגויות שעלולות להתקבל כתוצאה מאופן הפעלתו ומליקויים טכניים. בפסק הדין צוין כי מדו"ח שערך מכון התקנים הישראלי בשנת 2000 בעקבות בדיקת מכשיר הממל"ז ועל בסיס ניסויים בארץ ובחו"ל עולה כי:
"בלמעלה מ-95% מהמדידות (כ-2000 מדידות) נמצא שהממל"ז עמד בדרגת הדיוק המוצהרת על-ידי היצרן (+2 קמ"ש). שגיאת המכשיר עלתה על +2 קמ"ש בפחות מ-1% מהמדידות, ובמדידה אחת בלבד שנערכה בארצות הברית נמצאה סטייה של מעל 5 קמ"ש" (שם, בעמוד 328).
בדומה לפסק הדין בעניין בראונשטיין, גם בפרשה זו קבע בית המשפט כי המכשיר אמין ומדויק בכפוף להפעלתו על ידי מפעיל מיומן ועל פי הנחיות היצרן. כן נקבע כי יש להפחית חמישה קמ"ש מכל תוצאת מדידה המתקבלת ממנו (עניין לוי ועטיה, בעמוד 334). הנחיות היצרן מחייבות לבדוק את המכשיר בכל פעם מחדש בטרם הפעלתו. בדיקה זו כוללת: (א) בדיקה עצמית של כל מכלולי המכשיר; (ב) בדיקת תקינותן של הקריאות המתקבלות על לוח התצוגה; (ג) בדיקת קיומו של תיאום אופקי ואנכי בין נקודת ההצבעה האדומה לקרן הלייזר; (ד) "בדיקת כיול" המכשיר שמטרתה לוודא כי טווח המכשיר ותזמונו מדויקים, ושהוא מסוגל למדוד מהירות של כלי רכב נעים; ו-(ה) שמירה על קו ראייה נקי ועל כוונון הקרן לאזור לוחית הזיהוי לאורך כל המדידה. (לפירוט הבדיקות ראו בעמוד 309).
הרלוונטית לענייננו היא "בדיקת הכיול". פסק הדין מפרט רק כי מטרת בדיקה זו היא "לוודא כי טווח המכשיר ותזמונו מדויקים, ושהוא מסוגל למדוד מהירות של כלי רכב נעים"(שם). תוכנה ותכיפותה של הבדיקה אינם מפורטים. מן המידע שלפנינו נראה כי מדובר בבדיקה המתבצעת לפני כל משמרת במסגרת בדיקת התקינות היומית. כך עולה גם מטענות המדינה ומדבריו של עו"ד שני. מעבר לכך, פסק הדין אינו מתייחס לצורך או לאפשרות שתבוצע בדיקה תקופתית במעבדה. אין כל רמז לכך שכיול מטרולוגי תקופתי נדרש במסגרת התחזוקה השוטפת של המכשיר.
אם כן, משלא התעוררה מחלוקת ביחס להתקיימותם של התנאים הדרושים להקמתה של חזקת האמינות, ומאחר שפסק הדין בעניין לוי ועטיה אינו כולל חובה לביצוע כיול מטרולוגי תקופתי הרי שלמכשיר הממל"ז, באמצעותו נמדדה מהירות רכבו של כהן, קמה חזקת האמינות.
21. לאחר שקבעתי כי עמדה המדינה בנטל המוטל על כתפיה, להוכיח את מערך הנסיבות המקים את חזקת האמינות למכשירים, נותר לברר האם הצליחו דריזין וכהן לסתור אותה.
האם נסתרה החזקה?
22. משנקבע כי קמה חזקה שבעובדה, עומדת לנאשם זכותו לסתור אותה "בין על דרך העיקרון ובין במקרה ספציפי זה או אחר" (ראו למשל בש"פ 2343/00 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 65, 68 (2000)). לאחר שניתן פסק הדין בעניין לוי ועטיה, דחה בית משפט זה עתירה לדיון נוסף באותה פרשה (ראו דנ"פ 10415/03 גבריאל לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.2.2004) וקבע כי:
"ככל שהדברים אמורים במה שנקבע בפסק-הדין – דהיינו בקביעה כי הממל"ז אמין ומדויק אך זאת רק בכפוף למגבלות שונות – הרי שזוהי הכרעה המבוססת על ראיות טכניות ועדויות מומחים (…) בכך אין כדי למנוע מבעלי-דין לבקש לשוב ולבחון הכרעה זו בהתדיינויות עתידיות – כפי שתמיד ניתן לעשות בעניינן של ראיות מדעיות – תוך התבססות על תשתית עובדתית מעודכנת".
על הנאשם מוטל אם כן, הנטל לשכנע את בית המשפט כי בידיו ראיה או הסבר העשויים להוביל למסקנה שונה מזו המוסקת מן החזקה. האם הובאה תשתית עובדתית מעודכנת שבכוחה להרים את הנטל? לשאלה זו אפנה עתה.
23. דריזין טענה במרץ, הן בערכאות הקודמות הן בדיון לפנינו, כי הצורך בכיול מטרולוגי תקופתי הוא נכון לכלל מכשירי המדידה באשר הם ושבלעדיו לא ניתן לדעת, במידת וודאות הנדרשת בפלילים, כי הערך המופק מן המכשירים אכן משקף את מהירותו של רכב המטרה. לשם כך הובאו על ידה מספר ראיות.
ראשית, הגישה דריזין חוות דעת מומחה, המסומנת נ-1, שנערכה על ידה בהיותה מנכ"ל הרשות הלאומית להסמכת מעבדות וכבעלת תואר דוקטור בביוכימיה מטעם מכון ויצמן למדע, והוגשה במסגרת תיק אחר שהתנהל בנוגע לכיול הממל"ז. במסגרת חוות הדעת הסבירה דריזין מהו כיול וכיצד יש לבצעו בכל מכשיר מדידה. היא הדגישה כי תכונותיו של כל מכשיר משתנות עם הזמן, ונוצר "סחף" מסוים בקריאותיו. הסיבות לכך הן בלאי מהפעלה, בלאי מהתיישנות והשפעת גורמי סביבה. ככל שהסחף קטן יותר המכשיר אמין יותר. כדי לדעת את מידת הסחף, יש לבצע כיול. ככל שמכשיר הוא אמין יותר, הוא נדרש לעבור כיול תקופתי לעיתים תכופות פחות. עוד ציינה דריזין בחוות דעתה, כי מכשיר מדידה המיועד לבדוק מהירות עד 250 קמ"ש חייב להיות מכויל במספר מהירויות בתחום זה. כמו כן עמדה על השוני בין כיול לבין אימות דיוק. אימות דיוק היא פעולת ביניים שתכליתה לוודא כי במכשיר לא חל שינוי משמעותי מעבר למקובל – בין כיול תקופתי אחד לבא אחריו. אם באימות דיוק מתגלה אי התאמה יש לבצע כיול מחודש וכוונון מחודש. מטרת הכוונון היא להקטין את הסטיות כך שהן תהיינה קטנות מן הסף המותר כפי שהוא מוגדר בתקן. את הכוונון מבצעים, כאמור, על סמך תוצאות הכיול.
שנית, לחוות הדעת צורפו הוראות לתפעול הממל"ז (נספח 1 לנ/1), בהן מוסבר כיצד יש לבצע "בדיקת כיול" (כאשר הכוונה היא לבדיקה השגרתית היומית המבוצעת בשטח על פי עמדת המדינה) ומדוע יש בה צורך (להלן: הוראות הממל"ז). בדיקה זו, העולה מהוראות הממל"ז, נעשית כדי לוודא שהמכשיר מודד כראוי את זמני השידור וקליטת פולסי הלייזר על ידי מדידת מרחק בטווח קבוע שלא יפחת מ-50 מטרים ומהירות של עצם נייח – כלומר 0 קמ"ש. דיוק המכשיר נבדק על ידי מדידת 0 מהירות והצגת המרחק המדויק הידוע למטרה. ההוראות מגדירות שלוש בדיקות נוספות, מלבד "בדיקת הכיול" שיש לבצע והן: בדיקה עצמית לצורך איתור תקלות; בדיקת תצוגה לצורך איתור תקלות; ובדיקת תיאום לצורך הבטחת תאום מוחלט בין קרן הלייזר לבין נקודת ההצבעה האדומה.
שלישית, הוגש תקן ישראלי 17025 ISO/IEC "דרישות כלליות לגבי כשירותן של מעבדות בדיקה וכיול". לפי סעיף 4.12.2.1 לתקן, טוענת דריזין, המעבדה הבודקת את המכשיר אינה יכולה להסתפק ברישום מסקנות כגון "המכשיר נבדק ונמצא תקין" ועליה לתעד "עקומת כיול". בהעדר תוצאות של כיול אין עדות לכך שהמכשיר מדויק.
רביעית, הוגש תקן 5140 (פברואר 2001) "דרישת מינימום ליחידת קצה ספרתית לא מאוישת של מערכת לגילוי ותיעוד עבירות תנועה" (היינו מכשירי מדידת מהירות המופעלים ללא איוש) המכיל אף הוא דרישה לכיול תקופתי (להלן: תקן 5140). יודגש כי תקן זה אינו חל על המכשירים בענייננו, ועל כך אין מחלוקת, אך לטענת דריזין מאחר שהוכן בשיתוף עם משטרת ישראל, הרי שניתן ללמוד ממנו כי אף לשיטת המדינה מכשירי מדידת מהירות דורשים כיול מטרולוגי תקופתי. בהקשר זה יש לציין, כי בדיון שלפנינו נשאלה המדינה אודות קיומו של תקן החל על הממל"ז והממא"ל. תשובתה הייתה כי מדובר במכשירים שנכנסו לשימוש בטרם הותקנו התקנים הרלוונטיים וכי לגביהם אין כיום תקן.
24. ראיות אלו מצטרפות להסבריה של דריזין במעמד הדיון. בכל אלו יחדיו יש כדי להניח תשתית מסוימת לטענה בדבר התועלת הטמונה בביצוע כיול מטרולוגי תקופתי. ואולם, בתשתית זו לא די. הגם שבכוחה ללמד על תועלת העשויה לצמוח מן הכיול המטרולוגי התקופתי לדיוק המדידות – היא אינה מוכיחה כי בהעדרו קיים חשש ממשי להרשעות שווא. על אף ההיגיון הטמון בטענותיה של דריזין, הרי שלא הובאו נתונים עובדתיים מספריים המלמדים על טווח הסטייה שעלולה להיווצר, בהעדר כיול מטרולוגי תקופתי. התשתית הראייתית בתיק אינה כוללת מידע ביחס להסתברות שבהעדר כיול תקופתי תתקבל תוצאה שאינה משקפת בדיוק את שאמורה לשקף, ומהי מידת הסטייה. בהקשר זה, טענת המדינה הינה כי הסיכוי הוא כה קטן, או שהסטייה כה מינימאלית, עד שאין בכוחם – בהתחשב בשולי הביטחון בהם נוקטת המדינה בהסתמכה על המדידות – לעורר ספק סביר ביחס לתוצאה שעליה מתבססת ההרשעה.
25. החזקה אותה מבקשים דריזין וכהן לסתור נוצרה על סמך מסד נתונים רחב. ריבוי המדידות הניסיוניות שנערכו לממל"ז ויציאתם של השופטים בעצמם לשטח כדי ללמוד את פועלו של הממא"ל, הם ששכנעו את בית המשפט לקבוע כי המכשירים אכן אמינים וכי ניתן להסתמך על תוצאותיהם. על כן, קיים קושי של ממש לקבל את טענת דריזין וכהן ללא כל נתון עובדתי המבסס אותה.
26. שתי טענות נוספות שהעלתה המדינה, תומכות במסקנתי שלפיה כיול מטרולוגי תקופתי, על פי אמות המידה להן טוענת דריזין, אינו הכרחי כדי להבטיח את אמינות תוצאות המכשירים במידת הוודאות הנדרשת לצורך הרשעה.
27. טענה אחת, נוגעת לבדיקה התקופתית המבוצעת לממא"ל. בנוהל המשטרתי שהוגש, מפורטות הנחיות מפורשות לביצוע הבדיקה התקופתית החצי שנתית. על אופי הבדיקה ניתן ללמוד מעדותו של רס"מ דקל שנחקר אודות תעודת הביקורת התקופתית בפני בית המשפט לתעבורה בעניינה של דריזין:
"אני רשמתי שהמכשיר תקין, בתאריך 4.3.04 קיבלתי את המכשיר מולטונובה 6 F מספרו M110 המותקן בניידת, ביצעתי בו ביקורת שגרה על פי נוהלי משטרת ישראל. יש נוהל ביקורת שגרה, שאני עובד על פיו בלבד. הנוהל כולל המון בדיקות. יש בדיקות רגישות, בדיקת שידור, בדיקת סף הפעלה, הדמיית מצבי תנועה, מדידת מהירות, יש מכשיר שמחברים למעבדה מחברים לו את האנטנה יש מחשב יש שלט והוא מדמה את המהירות…" (פרוטוקול הדיון בבית המשפט לתעבורה ברמלה, בעמודים 6-7).
ביצוע הבדיקות הללו, באופן קבוע פעם בחצי שנה, מוסיף כפי הנראה, להבטחת דיוקו של הממא"ל ובכך מקשה לסתור את החזקה לגביו.
בהקשר זה אבקש להעיר, כי יש לטעמי מקום להוסיף ולקבוע, בהמשך לפסק הדין בעניין בראונשטיין, ועל אף שבית המשפט באותה פרשה לא מצא לנכון לראות בכך תנאי הכרחי, כי על התביעה להוכיח שהבדיקה התקופתית כפי שתוארה לעיל וכפי שמפורטת בנוהל המשטרתי, בוצעה למכשיר אחת לחצי שנה. ההוכחה תיעשה באמצעות תעודת עובד ציבור, כפי שהוכחה במקרים הנדונים וכפי שנהוג על פי דברי המדינה, להוכיחה. ככל שלא הובאה תעודה כזו במסגרת הליך התלוי ועומד כעת, הרי שיש לאפשר למדינה להביאה. מסקנתי זו מתחזקת, גם לאור דברי בית המשפט בעניין קז, שעליו מבוסס הנוהל המשטרתי בנוגע לממא"ל, שם ציין בית המשפט כי יש לבצע בדיקה תקופתית אחת לשנה (ראו עניין קז בעמוד 208, עניין בראונשטיין בעמוד 50).
28. הטענה השנייה, נוגעת ל"בדיקת הכיול" המבוצעת לממל"ז במסגרת בדיקת התקינות היומית. על בדיקה זו ניתן ללמוד מן ההסבר שנתן עו"ד שני בדיון שלפנינו, ואשר נתמך בהוראות לתפעול הממל"ז שהוגשו מטעם דריזין. לב טענתו של עו"ד שני היה כי הגורם שדיוקו המרבי נדרש כדי שהממל"ז יפיק תוצאה המשקפת את המציאות, הוא הזמן שלוקח לקרן הלייזר לגמוע את המרחק שבין המכשיר (הנמצא ברכב המשטרתי) ועד לרכב המטרה. מהירותה של קרן הלייזר, שאיננה אלא קרן אור, ידועה – מהירות האור. הכפלת הזמן שלוקח לקרן להגיע לרכב המטרה וחזרה, במהירותה של הקרן – מביאה לתוצאה המהווה את (כפל) המרחק למטרה. מדידת המרחק מהמכשיר לרכב המטרה באמצעות שני פולסים עוקבים (שמרווח הזמן ביניהם ידוע), מאפשרת לחשב את המרחק שהספיק רכב המטרה לגמוע במרווח הזמן שביניהם. מנתון זה ניתן לחלץ בקלות את מהירות רכב המטרה, בדרך של חלוקת המרחק שעבר הרכב בפרק הזמן שבין שני הפולסים.
במסגרת בדיקת התקינות היומית לממל"ז, מוודא המפעיל המוסמך כי הממל"ז מצליח לחשב את המרחק בין המכשיר לבין נקודה הנמצאת במרחק ידוע של 60 מטרים. משהצליח לחשב את המרחק במדויק הרי שמאליו ברור שמונה הזמן פועל כראוי, שלולא הוא לא יכול היה המכשיר להציג את מדידת המרחק המדויקת. לכך, כמדומני, התכוון עו"ד שני באומרו כי "המדידה של 60 מטר היא ההוכחה הניצחת שמונה הזמן מתפקד כהלכה וברור שכל השאר זה רק חישוב של מהירות על סמך שינוי במרחק" (ראו בעמוד 9 לפרוטוקול הדיון, שורות 13-11 לפרוטוקול). בהקשר זה אציין כי מההסבר של עו"ד שני עולה כי מונה הזמן אחראי הן למדידת זמן החזרה של הקרן מן המטרה והן לשליחת שני הפולסים בהפרש זמנים ידוע ומוגדר מראש (אף זאת תנאי לחישוב מהירות רכב המטרה). לכן שוכנעתי במידה הנדרשת כי בכוחה של הבדיקה המוודאת את דיוקו של מונה הזמן, להבטיח את דיוק המדידה.
29. הדברים הללו הם שמחזקים את מסקנתי כי בכוחן של הפעולות המבוצעות כיום על ידי משטרת ישראל, בהתאם לנהליה, להנחיות היצרן ולהלכות שיצאו תחת ידו של בית משפט זה, להפיק תוצאות מדויקות ואמינות דיין מן המכשירים הנדונים, באופן המאפשר הרשעה בפלילים. החזקה אם כן, לא נסתרה.
30. נוכח האמור מצאתי, כי בניגוד לעמדת בית המשפט המחוזי בעניינה של דריזין, יש לקבוע כי לא היה מקום לזכותה. כן יש לקבוע, כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי בעניינו של כהן, בדין הייתה, ועל כן אין מקום להתערב בה.
בטרם סיום, אבקש להדגיש את הדברים הבאים.
31. ככל שעולות טענות, הדומות לאלו שהועלו בפנינו, שלפיהן די בהיעדר כיול תקופתי כדי לסתור את חזקת האמינות הקמה למכשיר, דינן להידחות. זאת, אלא אם כן, הובאו נתונים המוכיחים טענה זו (או אחרת) עד כדי שבית המשפט משתכנע כי בהעדר כיול שכזה קיים סיכוי לסטייה ממשית מדיוק המכשיר, כזו היוצרת ספק סביר ביחס להרשעתו. כך ביחס למכשיר הממא"ל וכך ביחס למכשיר הממל"ז.
באשר למכשירים מסוג אחר, ובפרט אלו שנכנסו לפעולה לאחר שהותקנו תקנים בנושא, אין לפנינו נתונים על מנת להכריע בסוגיות הנוגעות לתפעולם כעת ודי אם נאמר שחזקה כי תקן שהותקן ודבר חקיקה שנחקק – אם נחקק, מחייבים הם, כל עוד לא נקבע אחרת.
32. העובדה כי התביעה מיאנה לבצע בדיקות שבכוחן לסתור את טענותיה של דריזין, מעוררת קושי מסוים. כן היא מעוררת שאלות בנוגע לטיבו וכובדו של נטל הראיה במקרים כגון זה. כך, מן העבר האחד ניצבת זכותו של נאשם כי תינתן לו האפשרות להוכיח את חפותו והחשש מהכבדת הנטל באמצעות דרישה להבאת נתונים שאין ביכולתו להשיג, עד כי למעשה תעלה חזקת האמינות למכשירים – לכדי חזקה חלוטה. מן העבר השני, עומדת הסכנה כי ירבו ההליכים בהם תתבקש התביעה להוכיח שוב ושוב כי תוצאות המכשיר אמינות, על ידי הבאת נתונים חדשים, בהתאם לטענה הספציפית שמעלה הנאשם. בכך עשויה בהחלט להיות הכבדה בלתי סבירה על כתפי התביעה. במקרה הנוכחי מסקנתי היא כי לא עלה בידם של דריזין וכהן לסתור את החזקה לאחר שלא הביאו נתונים המוכיחים את טענתם התאורטית. עם זאת אציין כי לאחר ששבה ועלתה הטענה בדבר הצורך בכיול מטרולוגי תקופתי למכשירים בפני ערכאות שונות, ואף נתקבלה על ידי חלקן, ראוי היה כי משטרת ישראל תשקיע משאבים מסוימים בביצוע בדיקות אשר יאפשרו לדחותה בנקל – גם כן באמצעות נתונים.
33. אוסיף, כי אל לה למדינה לשקוט על שמריה ולהימנע מפיתוח ושיפור יכולתה להביא לדיוקם המרבי של המכשירים אשר באמצעותם היא מבקשת להרשיע נאשמים, בין באמצעות מחקר וחידוש ההנחיות והנהלים ובין באמצעות תקינה וחקיקה. ראוי להסמיך את מעבדותיה של משטרת ישראל על פי אמות המידה של הרשות הלאומית להסמכת מעבדות. תיקים מסוג זה מעלים חשש ממשי לריבוי הליכים, לתביעות ולטענות שאת סופם מי יישורנו. אך בידי המדינה הכלים והיכולת למנוע זאת באמצעות איתור הנתונים ופעולה למען התקנת תקנים וקביעת אמות מידה כלליות ומחייבות.
כאן המקום לציין כי במדינות מסוימות בחרו להסדיר את סוגיית הקבילות והאמינות של מכשירי מדידת מהירות בחקיקה (ראו עניין לוי ועטיה, בעמוד 318) כאשר בחלקן, דוגמת צפון קרוליינה, נקבע בחוק כי תוצאות מכשירי מדידת מהירות לא יהיו קבילות אלא אם הופעלו בהתאם לנהלים המוסדרים על ידי ועידה שיוחדה להסדרת הנושא; ואלא אם כוילו המכשירים ונבדק דיוקם בהתאם לנהלים הללו. עוד נקבע כי על כל המכשירים להיבדק בהתאם לסטנדרטים שנקבעו בתקן שהותקן במיוחד עבורם (ראו:8-50.2 § .N.C Gen. Stat).
34. בהמשך לכך, ואף הבענו דעתנו בעניין זה בדיון, רצוי וראוי כי הסוגיות הטכניות הדורשות מומחיות, המתעוררות אגב השימוש במכשירים כגון אלו – יוסדרו בטרם החל השימוש בהם. בהקשר זה אמר השופט א' א' לוי בעניין לוי ועטיה כך:
"השאלה בדבר אמינותו של הממל"ז, מכשיר שלתוצאותיו יש השלכות על רבים מנהגי ישראל, ראוי היה לה שתתברר, בתנאי מעבדה ובניסויי שטח, על ידי בעלי מקצוע ומומחים לדבר עוד בטרם החליטה המשטרה להכניס מכשיר זה לשרות. יותר מכך, נדמה כי אף נכון היה לצרף לצוות הבדיקה גורמים מטעמו של ציבור הלקוחות הפוטנציאלי – גורמי תביעה וסנגוריה, וכל זאת במטרה להבטיח את שקיפות הבדיקה והפרכתו של אחרון הספקות ביחס לאמינות המכשיר. (…) העובדה שמתוך הפסיקה עולה כי תהליך מסוג זה לא התקיים בעניינו של הממל"ז עם קבלתו, אינה מדברת בשבחה של משטרת ישראל. יותר מכך, העובדה שתהליך כזה לא ננקט במשך השנים הרבות שבהן מצוי המכשיר בשירות המשטרה (למעלה מעשור), רק מעצימה את גודל המחדל. ודי להפנות בעניין זה להליכים הרבים שהתקיימו בעיקר בבתי-המשפט לתעבורה, הליכים אשר גזלו זמן שיפוטי יקר וגרמו לבעלי-דין חסרון כיס עקב הצורך לשוב ולזמן מומחים מטעמם כדי לבסס את השקפתם בסוגיית אמינותו של מכשיר זה" (בעמוד 330).
בהצעת חוק בנושא (הצעת חוק מדידת מכשירי אכיפה: הצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (חזקת אמינות למידע המופק ממכשירי אכיפה), התשס"ח-2008 הוצע כי סעיף 27א1(ב) לפקודת התעבורה יקבע כי מידע המופק ממכשירי אכיפה יהווה ראיה קבילה שחלה לגביה חזקת אמינות, בהתקיים תנאים מסוימים וביניהם הוכחה כי נערכו למכשיר בדיקות תקופתיות בהתאם לתו התקן שניתן לגביו וכי קיימת לו תעודה המאשרת שעבר בדיקה לצורך אימות דיוק. בתו התקן ייקבעו הנחיות לתחזוקה ולביקורת תקופתית. וכך נאמר בדברי ההסבר:
"עם התפתחות הטכנולוגיה של מכשירי האכיפה, נדרשים בתי המשפט לתעבורה לקבל הכרעות בתחומי האלקטרוניקה, האלקטרו-אופטיקה, טכנולוגיית הלייזר, הפיזיקה ובתחומי מדע נוספים, שאינם בתחום מומחיותם. (…) מוצע על כן לקבוע בפקודת התעבורה (להלן – הפקודה), הוראות לעניין קבילות המידע המופק ממכשירי האכיפה ואמינותו".
דומה כי גם המחוקק מודע במידת מה לצורך בחקיקה שתסדיר את הנושא. ואולם, הצעת החוק קיימת מזה זמן רב וככל הנראה היא מונחת כאבן שאין לה הופכין. ספר החוקים במדינתנו נעדר דבר חקיקה אחיד המסדיר את התנאים לקבילותן ואמינותן של תוצאות מכשירי אכיפה, המפנה לתקן בו קבועות ההנחיות להפעלתם ותחזוקם לאורך זמן. על כן, שוב אין מנוס מהכרעה בשאלות הללו בעזרת הכלים שבידינו (וראו בהקשר זה עניין לוי ועטיה בעמוד 318).
35. אם כן, במקרה שלפנינו הטענות לסתירת החזקה הן תיאורטיות בעיקרן (ראו והשוו עניין בראונשטיין, בעמוד 52, סעיף 9ב לפסק הדין). טענות אלו מלמדות כי קיימת אפשרות שלפיה בהעדר כיול תקופתי יסטו המכשירים ותוצאותיהם לא תהיינה אמינות. אפשרות זו יוצרת מתחם מסוים של טעות במדידות. בהינתן החזקה הקיימת למכשירים, המבוססת על נתונים שנבחנו על ידי בית משפט זה ועל הוראות היצרן וכן בהינתן מרווח הביטחון בו נוקטת המשטרה לאחר שמתקבלות תוצאות המדידה, מתחם זה מצומצם. הוא מצטמצם עוד יותר באמצעות הביקורת התקופתית הנערכת לממא"ל ובדיקת התקינות היומית המבוצעת לממל"ז, עליהן עמדתי לעיל. כמו כן, במקרים בהם קיים מתחם מסוים של אי וודאות, על בית המשפט להכריע על פי הכלים שבידיו, וביניהם האינטרס הציבורי הרלוונטי ושיקולי צדק (ראו דניאל פיש "קביעת התנאים להוכחת עניינים מדעיים במשפט: פילוסופיה ולא מדע" המשפט טו(1) 273, 288 (תש"ע)). בענייננו, ענישה והרתעה של נהגים הנוהגים במהירות מופרזת ויוצרים סכנה לציבור ולעצמם, הוא אינטרס חשוב מן המעלה הראשונה.
36. לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי לקבוע כי על פי החומר שנמצא לפנינו, קמה החזקה בדבר אמינותם של שני המכשירים שנדונו – ולא נסתרה. על כן ניתן להסתמך על תוצאותיהם לצורך הרשעה. לפיכך הוכחה אשמתם של דריזין וכהן במיוחס להם בכתבי האישום.
עוד אבקש לציין, כי בניגוד לטענת המדינה, טענותיה של דריזין לא היו "סתמיות" כלל ועיקר, ועל אף שמצאתי לנכון לדחותן במסגרת פסק דין זה, הרי שהושקע בהן ידע ומאמץ שאפשר שישמש את העוסקים במלאכת הסדרת קבילותם ואמינותם של מכשירי אכיפה – בעתיד.
סוף דבר
37. לו תישמע דעתי, יתקבל ערעורה של המדינה, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעפ"ת 9534-06-08 יבוטל בזה, ופסק דינו של בית משפט השלום לתעבורה בת' 7874/05 ישוב על כנו הן לעניין ההרשעה, הן לעניין העונש. ערעורו של כהן יידחה ופסק דינו של בית המשפט המחוזי בעפ"ת (י-ם) 5216-07-10 יישאר על כנו.
השופט א' רובינשטיין:
א. מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן על כל חלקיה, לרבות הערותיו במבט צופה פני עתיד. עסקינן בנושא שמטבעו הוא דינמי, כמו בכל המערכת הטכנולוגית לסוגיה. הדינמיות מתבטאת גם ב"קיצור תקופות חידוש", ודורות חדשים של מכשירים בתחומי ה-High-Tech קמים תוך תקופות קצרות, לעתים שנה, לעתים אף פחות מזה. ממילא דבר זה חל עקרונית גם בענייננו, ועל כן מסקנתנו בתיק זה אינה בהכרח תקפה לא רק מעתה ועד עולם אלא אף לא מעתה ולשנים רבות, וככל שיתבררו שיטות שיש בהן לשפר דיוק ולשפר בדיקה, על המשטרה להתעדכן ולעדכן. אכן, לעת הזאת עמד חברי על המצב הקיים והצביע על היש בתחום בדיקת המכשירים. יש זה אינו מבוטל. מנגד, שובת לב היתה טענת ד"ר דריזין, אף אם היא "נוגעת בדבר", כי המשטרה מבצעת כיול מטרולוגי תקופתי למכשירים בתחום הסמים, אלכוהול והדנ"א, דבר שלא הוכחש, ולכאורה מה נשתנה ענייננו מהם. ואולם, חברי הציג באופן משכנע, לטעמי, כי לעת הזאת לא הורם ה"נטל שמנגד" על-ידי ההגנה לעניין החשש להרשעות שווא, גם אם עדיף היה כי כיול מטרולוגי אכן ייעשה.
ב. זה המקום להטעים את עמדת חברי (פסקה 27), כי הבדיקה התקופתית החצי-שנתית תוכח באמצעות תעודת עובד ציבור, כחלק מפסק דיננו. ואשר לכיול המטרולוגי התקופתי, אבקש לחזק ביתר שאת את עמדת חברי (פסקה 32), כי יש מקום להשקעת משאבים בנושא זה – ולטעמי הכיוון צריך להיות בחינת האפשרות לכיול מטרולוגי, בלא שאטע מסמרות. ועוד, הסמכת מעבדות המשטרה – שגם ד"ר דריזין היתה תומכת בבדיקה מטרולוגית בה לאחר הסמכה – אף היא נושא שיש לקדמו, מה גם שהמשטרה נטלה עליה לעשות כן מיוזמתה, ויפה שעה אחת קודם.
ג. קידום חקיקה בנושא, אליו נדרש חברי (פסקה 34) הוא דבר בעתו, ויאפשר – במיוחד – בחינה בהליכי החקיקה, כגון בועדה בכנסת שתדון בהצעת החוק, של כל האופציות, תוך שמיעה מסודרת של כל הצדדים והטענות ושקלול ראוי.
ד. ייאמרו הדברים: הגם שבמשפט פלילי – מסוג מסוים ומתוחם – עסקינן, אין מנוס מסוג של איזונים בנידון דידן. תמיד המעולה הוא אויבו של הטוב מאוד. עדיף כמובן להגיע לדיוק מאין כמוהו, שאין להרהר אחריו ולא כלום, אך משהוצג אשר הוצג על-ידי המדינה כפי שתיאר חברי, אין לומר שהמצב כיום הוא כזה שיש לפסול אותו; סדרת בדיקות שתיאר חברי לעניין המכשירים, והמצב במקומות שונים בעולם בהקשר זה, אינם מעוררים חשש כבד של הרשעות שווא; וסוף סוף יש לאכוף את החוק נגד מפריו, וראוי שדבר זה לא יישכח ולא יטבע מתוך השאיפה לפרפקציוניזם. אך אחרי שאמרנו זאת, נשוב ונאמר, כי אין לאפשר מדרון חלקלק והתרת הרצועה, וההקפדה על אותן בדיקות שהמשטרה אכן עורכת כבר כיום חייבת להיות ללא פשרות תוך פיתוח וקידום כאמור, וגם תוך בקרה פנימית מתמדת, כולל בדיקות פתע של יחידות בקרה להבטחת העירנות והביצוע הראוי.
ה. בנתון לכך, מצטרף אני כאמור לחוות דעת חברי.
ו. אחר הדברים האלה היתה לי הזדמנות לעיין בדבריו המעניינים של חברי השופט הנדל. בהידרשו לראיות מדעיות ולבחינת תוקפן הזכיר את ההתפתחות בתחום זה בארה"ב, מפרשת Frye v. United (1923) לפרשתDaubert v. Merrell Dow (1993). הלכה אחרונה זו הטילה על בתי המשפט לעמוד על תקפותן של ראיות מדעיות וישימותן למקרה שלפניהן. השופטת (כתארה אז) נאור נדרשה לכך, ולראיות מדעיות בכלל, בפסק דינה הנרחב בע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב פ"ד נח(5) 215 שהזכיר חברי, בעמ' 240-233. לאחרונה מציינת פרופ' Robin Feldman, בספרה הראוי לעיון The Role of Science in Law (2009) (עמ' 148-147), כי הכוונות הטובות של מנסחי מבחן Daubert לא נתגשמו בפועל בבתי המשפט (במיוחד כשהמדובר במושבעים, אך לא רק לגביהם), במובן זה שעולם כמנהגו נוהג, באשר לקבילות ראיות כאלה. אוסיף, כי מגמת ספרה היא להזכיר כי עם שהמשפט מחזר אחר המדע, ולעתים יוצר הדבר תלות אשלייתית, שהרי האחריות מוטלת על בתי המשפט; הקשיים נובעים לשיטתה מטבעו המשתנה של המשפט, אלא שהתוחלת לשלמות מדעית במשפט היא נכזבת במידה רבה (ראו – למשל – בפתח הדבר לספר בפרק הראשון (עמ' 1 ואילך) The Allure of Science ("קסם המדע") ובמסקנות (עמ' 200-199). הדוגמאות המובאות הן מתחומים מגוונים, כמו הפלות, זכויות יוצרים ופטנטים, נושאי סביבה ועוד.
ז. בעוד שבנידון דידן הויכוח הוא לא באשר לעקרונות אלא באשר ליישומם, יש כמובן בעולם המשפט תחומים שבהם המחלוקות בעניינים מדעיים נובעות הן מאסכולות שונות במדע גופו, הן מקוצר השגתו של המדע בתחומים מסוימים. בולטים בכך נושאים שונים ברפואה, ובמיוחד מחלות נפש:
"בתחומים רבים ברפואה יחלקו מומחים בפני בית המשפט – והדבר הוא לחם חוק בערכאות לכל דרגותיהן, במיוחד בתיקי רשלנות רפואית, וכן בתיקי תאונות עבודה ודרכים ועוד – באשר לרקע ולסיבה לתופעות פלוניות או אלמוניות. כל כך במצבים רפואיים 'פיסיים' שלכאורה יש מקום ככלל לבהירות בהם; מקל וחומר בנבכי הנפש, שהנסתר בה רב מן הגלוי. וסוגיות ההתחזות וגלגוליה במקרה דנן הם רק דוגמא לכך. נזדמן לי לכתוב (ע"פ 549/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) בהאי לישנא: 'הפסיכיאטריה, כמו הרפואה בכלל, אינה מדע 'מדויק', אינה מתמטיקה ואינה באה בגדר פלט מחשב. נבכי נפש האדם בחלקם הניכר עודם תורת הנסתר. כדי לסבר את האוזן: בת"פ (נצרת) 2/99 (מדינת ישראל נ' מיכאל (לא פורסם) – א"ר) (להלן מיכאל) היו חמש חוות דעת פסיכיאטריות, שכולן סברו כי הנאשם יכול לעמוד לדין, אך נחלקו בדבר אחריותו: שתיים סברו שלא היתה אחריות, שתיים לא יכלו לקבוע דעה ואחת סברה שהיתה אחריות'".
(ע"פ 5570/01 מיכאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה פ"א (2)).
על כן לא למותר לומר גם בענייננו, כי בית המשפט הוא הפוסק בשאלות אלה ועליו האחריות.
ח. ולבסוף, על הפולמוס בנושאי הנפש בין הפסיכיאטרים בארה"ב ראו לאחרונה מאמרו של פרופ' אלן פרנסס (Allen Frances) "Diagnosing the D.S.M" ניו יורק טיימס, 11.5.12, ומאמרו של"Addicting Diagnoses May Rise Under – Ian Urbina Guideline Changes", שם. פולמוס זה משקף את עומק הדילמות. הדברים משיבים אותנו לתובנת הדינמיות, המכתיבה לכל – שופטים ומדענים – גם ממד של ענוה וצניעות.
השופט נ' הנדל:
1. מקובל עלי האמור בחוות דעתו המקיפה והיסודית של חברי, השופט ס' ג'ובראן. אני מסכים כי למכשירי המדידה המדוברים, מד מהירות לייזר (ממל"ז) ומד מהירות אלקטרוני (ממא"ל), קמה חזקת אמינות אף בלא ביצוע כיול מטרולוגי תקופתי. אני מסכים גם כי התשתית הראייתית שהניחו דריזין (המשיבה ברע"פ 7093/10) וכהן (המבקש ברע"פ 2997/11) איננה סותרת חזקת אמינות זו, ואיננה מוכיחה שאי-ביצוע הכיול המטרולוגי התקופתי מקים חשש ממשי להרשעות שווא.
2. תהליך הפקת ראיות מדעיות כולל שלושה מרכיבים: עקרונות מדעיים, המכשור הטכני והגורם האנושי. ניטול, למשל, את בדיקת הדנ"א. העיקרון המדעי קובע שזיהוי באמצעות דגימת דנ"א הוא בעל רמת דיוק גבוהה במיוחד אשר עולה מעבר לכל ספק סביר. המכשור הטכני משמש ללקיחת הדגימה, לשימורהּ עד הבדיקה, וכמובן לביצוע הבדיקות עצמן. ולבסוף, הגורם האנושי הוא אותם טכנאים ומומחים שתפקידם ליטול את הדגימה, להריץ את בדיקות המעבדה ולנתח את תוצאותיהן.
תפקידו של בית המשפט לוודא מעבר לכל ספק סביר את מהימנותם של כל שלושת המרכיבים, על מנת שהראיה המדעית תוכל להתקבל כמהימנה במשפט הפלילי. תחילה יש לבחון האם התיאוריה המדעית שמאחורי אותה ראיה – מאפשרת לה להשמיע את קולה במשפט ולתרום לקביעת ממצאים פליליים כנגד נאשם. בחינת שאלה זו, ובמיוחד בשלב "חבלי הקליטה" של הראיה המדעית, מאתגרת את המדע והמשפט כאחד. לאחר מכן יש לוודא כי המכשור בו נעשה שימוש הוא תקין ומדויק. ולבסוף יש לבדוק האם הגורם האנושי שהיה מעורב בהפקת הראיה ובדיקתה אכן פעל כנדרש.
באשר למרכיב הראשון של התיאוריה המדעית – אעיר כי, באופן עקרוני, אין צורך להוכיחו מחדש בכל הליך והליך. לאחר שראיה קונקרטית לובנה כראוי ועברה את "מבחני האש" של הפסיקה – הופכת היא לקבילה וראויה, ובתי המשפט יאמצוה כברירת מחדל. זאת מבלי לשלול את זכותו של בעל דין לנסות להפריך את תקפות הראיה, תוך שהוא מגבה את טיעוניו בהוכחות סדורות. כך, למשל, באשר לראיית הדנ"א, אשר לראשונה נעשה בה שימוש בשנות ה-80' בארצות הברית: תחילה לא ששו בתי המשפט בישראל להסתנוור מכוחה של ראיית הדנ"א (ראה, למשל, ת"פ (ב"ש) 73/95 מדינת ישראל נ' כהן, פסקה 4 (13.7.1998); פ"ח (ב"ש) 504/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקאות 8-10 (10.6.2003)). עם זאת, בשנת 2003 נקבע בבית משפט זה כי ראיית הדנ"א "קבילה וראויה היא" (ע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (22.10.2003)). זאת בכפוף לכך שעיקרי השיטה יהיו נתונים להפרכה בכל עת, ובכפוף לכך שכל בדיקה קונקרטית העומדת לדיון תיערך על פי הנהלים הנדרשים. מעניין לציין כי היו ראיות מדעיות שהתקבלו תחילה על ידי בתי המשפט בארץ, אך לאחר מכן חלה נסיגה במעמדן (ראו למשל לעניין בדיקות מעבדה לזיהוי שיער וסיבים: ת"פ (באר-שבע) 76/93 מדינת ישראל נ' סלימאן אל עביד, פסקאות 9-18 לחוות דעתי (19.2.1996)). ואולם, משזכתה הראייה ל"מעמד של קבע" – אין התביעה נדרשת להוכיחהּ מחדש בכל תיק, אלא שהסנגוריה יכולה לערער על המשוכה הגבוהה של תקפות הראייה. כך המצב כיום בכל הנוגע לראיית הדנ"א. במקרה כזה, המוקד יעבור מבחינת הגורם הראשון – הוא העיקרון המדעי, אל שני הגורמים האחרים – הגורם האנושי והמכשור הטכני.
בשלבים הראשונים של קבלת הראייה, בעודה עוברת את "טבילת האש" – ניתן לצפות כי כאשר מתבררת בבית המשפט שאלה עקרונית אודות תקפותהּ יישמעו חוות דעת סותרות של מומחים בתחומי המדע הרלבנטיים. תפקידו של בית המשפט הוא לבחון בקפדנות את הטענות והראיות המובאות לפניו בידי בעלי הדין. בית המשפט איננו רשאי לקבל את חוות הדעת של המומחים בבחינת "כזה ראה וקדש". על בית המשפט להתעמק בחומר שלפניו ובראיות לכאן ולכאן, ולבחון באופן עצמאי את מידת תוקפה של הראיה שבמחלוקת.
בהקשר זה, ניתן לשאוב השראה מן הדוקטרינה הרווחת בארצות הברית אודות קבלת ראיות מדעיות במשפט. הלכת Frye, משנת 1923, קבעה כי ראיה מדעית תהיה קבילה רק במידה והיא מקובלת ונפוצה בקהילייה המדעית הרלבנטית (Frye v. United States, 54 App.D.C. 46 (1923)). ברם הלכה זו שונתה כעבור כ-70 שנה, בעניין דאוברט (Daubert), שם נקבע כי בית המשפט איננו יכול להסתמך רק על מידת המקובלות של התיאוריה (Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 113 S.Ct. 2786 (1993)). חלף זאת על בית המשפט "להפשיל שרוולים", ולהתעמק במתודולוגיה, בנתונים ובמסקנות שמציג בפניו המומחה, על מנת לקבוע האם אכן מדובר במידע מדעי המתאים לתיק שלפניו. אעיר כי, על אף שהלכת דאוברט (Daubert) התמקדה בקבילות הראיות, הרי שעקרונות היסוד המופיעים שם רלבנטיים גם למשקלן של הראיות ולמידת המהימנות שיש להעניק להן (ראו: Ronald J. Allen & Esfand Nafisi, Daubert and Its Discontents, 76 BROOK. L. REV. 131 (2011); ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215, פסקאות 24-28 לפסק דינה של השופטת נאור (2004)).
3. במקרה שלפנינו, אין חולק על תקפות העקרונות המדעיים שמאחורי מכשירי המדידה – הממל"ז והממא"ל (שימוש בגלי רדיו ובגלי לייזר לשם מדידת מהירותם של עצמים נעים). גם באשר לגורם האנושי לא התעוררה מחלוקת. במאמר מוסגר, אעיר כי שאלת הגורם האנושי מקבלת משנה חשיבות במכשירי המדידה שלפנינו. זאת משום שהמדידה מטבעה איננה יכולה להתבצע בתנאי מעבדה סטריליים, אלא רק בתנאי שטח ובסמוך לכבישים סואנים. לנוכח קושי זה נקבעו בפסיקה תנאים, אשר הוכחתם מקימה חזקת אמינות לממל"ז ולממא"ל: על המכשיר להיות מופעל על ידי שוטר מיומן, בהתאם להנחיות היצרן. תנאים אלו התקיימו במקרה שלפנינו, והם מסייעים להקים חזקה עובדתית בכל הנוגע לגורם האנושי. הדיון התמקד, אפוא, במכשור הטכני: כיצד יש לתחזק ולבדוק את המכשיר על מנת שיוכל לבצע כראוי את מדידת המהירות. ליתר דיוק, השאלה שהתעוררה היא האם די בביצוע בדיקת התקינות היומית בשטח והבדיקה החצי-שנתית במעבדה, או שמא יש לבצע בנוסף בדיקת כיול מטרולוגית תקופתית.
מובן כי תמיד ניתן לשכלל ולשפר את שיטות מדידת המהירות שבידי המשטרה. יהיו אלו מאזני-נחושת עתיקים או מכשירים אלקטרוניים מתוחכמים – תמיד קיים סיכוי כי תתרחשנה שגיאות מדידה, וממילא תמיד יהיה מקום לשיפור. אין בנמצא מכשיר מדידה בעל רמת דיוק מושלמת. לנוכח זאת, תפקידן של המשטרה ורשויות החוק הוא לעשות את המאמץ הנדרש על מנת שהמכשירים שברשותן יהיו מדויקים ואמינים. כך אכן נעשה במכשירים שלפנינו, הממל"ז והממא"ל: נחה דעתי כי המכשירים מופעלים על ידי המשטרה כראוי וכנדרש, הן על פי הוראות היצרן והן על פי תנאי חזקת האמינות שנקבעו בפסיקה, ואף בתוספת מרווח ביטחון סטטיסטי. כתוצאה מכך – המדידות המבוצעות על ידי המכשירים הן ברמת דיוק גבוהה, ואף גבוהה מאוד. לא הונחה בפנינו תשתית ראייתית שיש בה כדי להוכיח שאי-ביצוע הכיול המטרולוגי מפחית מרמת הדיוק הגבוהה הזו, ומקים חשש ממשי לטעות מדעית.
4. התוצאה היא, כפי שהציע חברי, שדין הערעור ברע"פ 7093/10 להתקבל, ודין הערעור ברע"פ 2997/11 להידחות. המשמעות של הכרעת ההרכב היא שההליך הפלילי הסתיים, אך נדמה כי תהליך הפקת הראיה המדעית הנידונה טרם מיצה עצמו, ועדיין ניתן לשפר את איכותו ודיוקו – הן בגורם האנושי והן במכשור הטכני. אימוץ עמדת חברי, השופט ג'ובראן, לפיה על התביעה להוכיח כי בוצעה בדיקה חצי-שנתית למכשיר – הינו דוגמה טובה לכך. הקביעה לפיה הראיה המדעית המרשיעה הוכחה מעבר לכל ספק סביר – איננה סותרת את השאיפה לחזק עוד יותר את מנגנוני הבקרה. אין להגזים בדרישה, אך גם אין לאטום אוזן מפני טענה עניינית והגיונית בדבר הצורך בהידוק דרכי הבדיקה. כך דרכו של המדע במשפט.
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.
ניתן היום, י"א בתמוז התשע"ב (1.7.2012).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.