בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין

מיני-רציו:
* נראה כי למתבקש לנשוף אין זכות לעכב את בדיקת הינשוף עד שייוועץ בעו"ד. ואולם, אין בכך כדי לשלול שיחה טלפונית עם עו"ד מקום בו אילוצי הזמן (דוגמת ההכנות לבדיקה) מאפשרים זאת.
* תעבורה – מכשירי מדידה ‏ – זכות היוועצות
* משפט חוקתי – זכויות הפרט – זכויות חשודים ונאשמים פלילים
.
נגד המבקש הוגש לביהמ"ש לתעבורה כתב אישום בגין נהיגה בשכרות, ובו נאמר כי המבקש סירב ליתן בדיקת אויר נשוף. לאחר ניהול הוכחות הורשע המבקש. המבקש ערער על פסק הדין לביהמ"ש המחוזי, וערעורו נדחה. ביהמ"ש נתן דעתו לטענה המרכזית של המבקש – שלא נטענה בביהמ"ש לתעבורה – והיא שהשוטרים שעצרו את המבקש לא אפשרו לו להיוועץ עם איש, לרבות עו"ד, ועל כן יש לפסול את הסבר השוטרים למבקש בדבר תוצאות הסירוב להיבדק. ביהמ"ש קבע שאין למתבקש לנשוף זכות להיוועץ בעו"ד, ממנה נגזרת גם חובת יידוע. מכאן בקשת רשות הערעור.
.
ביהמ"ש העליון דחה את הבקשה בקובעו:
ביהמ"ש המחוזי קבע, כי אין חובה להודיע למי שנחשד בנהיגה בשכרות כי יש לו זכות להיוועץ בעו"ד טרם עריכת הבדיקה ולעכבה לשם כך; זאת – בהסתמך על סעיף 64ב(ב2) לפקודת התעבורה. לשיטת ביהמ"ש המחוזי, אי אזכורו של הליך היועצות אפשרי בסעיף 64(ב2), מצביע על כך שזכות זו באותו מעמד אינה אפקטיבית.
בנסיבות העניין אין לשאלה זו נפקות של ממש: מבדיקה שנערכה סמוך לעצירת רכבו של המבקש נמצא כי הוא מדיף ריח חזק של אלכוהול, הוא נכשל במבחן ההליכה ובמבחן הבאת האצבע לאפו. כן קבע ביהמ"ש המחוזי כי המבקש נהג בצורה מניפולטיבית ועשה ככל יכולתו להכשיל את בדיקת הנשיפה . בנוסף, המבקש לא ביקש להיוועץ בעו"ד או בכל באחר. לפיכך, אין צורך אמיתי להכריע במקרה דנא ברוחב השתרעותה של זכות ההיוועצות (ובקיומה של חובת יידוע).
עם זאת, ובלא לטעת מסמרות, ייאמר: מתן האפשרות למתבקש לנשוף לעכב את בדיקת הינשוף עד שיועץ בעורך דין, מאיינת בפועל מתוכן, אולי כליל, את מטרת הסעיף והבדיקה. היוועצות בעו"ד טעונה ככלל הגעתו למקום עצירת הרכב, ומטבע הדברים הדבר עשוי להימשך זמן לא מועט. הדבר מצוי בניגוד למהירות הנדרשת לשם בדיקה אפקטיבית של רמת האלכוהול בדם. ודוק, כיון שע"פ סעיף 64ד נפקות הסירוב לבצע את הבדיקה משמעה כי יראו את המסרב כמי שנהג בשכרות, סעיף 64ב(ב) מטיל על השוטר חובה להזהיר את המתבקש לנשוף מפני משמעות הסירוב לעשות כן. אין מניעה לאפשר למתבקש לנשוף היוועצות טלפונית עם עו"ד בגדרי דקות אחדות, בשעה שמכינים את המכשיר לבדיקה, ובמקרה הנדון, אילו באמת רצה המבקש להיוועץ, יכול היה לעשות כן כל עוד ההכנה נמשכת, בשיחת טלפון.
אמנם, יש באי מתן הזכות לעכב את הבדיקה לפי רצון המתבקש לנשוף עד להיוועצות עם עורך דין כדי לפגוע במידת מה בזכות ההיוועצות. אולם החובה המוטלת על השוטר להסביר את מטרת הבדיקה ואת משמעות הסירוב לעשות כן, יש בה כדי להקטין משמעותית פגיעה זו. עיקר, כאמור, הוא השכל הישר – חלוף הזמן עומד ביחס ישיר לאפקטיביות הבדיקה. על כן, סעיף 64ב(ב2) הוא ההסדר הרלבנטי בענייננו, משמע אין למתבקש לנשוף הזכות לעכב את הבדיקה עד שייוועץ בעורך דין, ואולם אין בכך כדי לשלול שיחה טלפונית מקום בו אילוצי הזמן – דוגמת ההכנות לבדיקה – מאפשרים זאת.

החלטה

א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט הבכיר כהן) מיום 20.2.2011 בתיק עפ"ת 35703-10-10, [פורסם בנבו] בגדרו נדחה ערעורו של המבקש על פסקי דינו של בית המשפט לתעבורה בירושלים (סגן הנשיאה ריבלין) מיום 5.9.10 בתיק תת"ע 14698-09. עניינו של התיק נהיגה בשכרות, והועלתה בו טענת זכותו של נהג להיועץ בעורך דין טרם בדיקת הנשיפה.

רקע והליכים

ב. נגד המבקש הוגש לבית המשפט לתעבורה כתב אישום בגין נהיגה בשכרות ובו נאמר, כי המבקש סירב ליתן בדיקת אויר נשוף. לאחר ניהול הוכחות הורשע המבקש בעבירה. בהכרעת דינו קבע בית המשפט, כי "מדובר בתיק סירוב קלאסי", שכן לאחר שהמבקש נכשל בבדיקת המאפיינים ואובחן כשיכור ברמה גבוהה, נמנע מביצועה כהלכה של בדיקת הינשוף, וזאת אף שהוסברה לו משמעותו של אי ביצוע הבדיקה ("סירב נוהג… לתת דגימה… יראו אותו כמי שעבר עבירה [של נהיגה בשכרות]"; סעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה). בית המשפט קבע, כי אינו מקבל את טענת המבקש לפיה לא הצליח לבצע את הבדיקה, וזאת נוכח עדותו של השוטר שערך את הבדיקה, לפיה הכשיל המבקש שש בדיקות. בית המשפט הוסיף, כי הוצעה למבקש האפשרות לבצע בדיקת דם לעניין השכרות אולם הוא סירב, ורק בשימוע שנערך בפני קצין המשטרה כשעה וחצי לאחר מכן ביקש לערוך בדיקת דם. בית המשפט קבע, כי לא היה מקום לאפשר למבקש לבצע בדיקת דם בשלב זה, נוכח הזמן שחלף בין עצירת הרכב לבין המועד בו הסכים המבקש לבדיקה. בשל העובדה שהעבירה מחייבת פסילה על פי חוק, ונוכח סירובו של המבקש לערוך את הבדיקה, גזר עליו בית המשפט 30 חודשי פסילה (בניכוי 30 ימי הפסילה המנהלית), קנס בסך 1,200 ש"ח ושלושה חודשי פסילה על תנאי.

ג. המבקש עירער על פסק הדין לבית המשפט המחוזי, וערעורו נדחה. בית המשפט נתן דעתו לטענתו המרכזית של המבקש – בפניו ועתה בבית משפט זה, אך לא בבית המשפט לתעבורה – והיא שהשוטרים שעצרו את המבקש לא איפשרו לו להיועץ עם איש, לרבות עורך דין, ועל כן יש לפסול את הסברם של השוטרים למבקש בדבר תוצאות הסירוב להיבדק. בית המשפט קבע כממצא שבעובדה, כי המבקש מעולם לא ביקש להתייעץ עם עורך דין או אדם אחר טרם ביצוע הבדיקה. באשר לטענה בדבר חובה ליידע באופן יזום את המתבקש לנשוף בדבר זכותו להיועץ בעורך דין, נקבע כי אין חובה כזו, וספק אם רשאי המתבקש לנשוף לעכב את ביצוע הבדיקה עד שיתייעץ עם עורך דין; זאת, כיון שדרישה שכזו "עלולה לאיין את הליך בדיקת הינשוף שאמור להתבצע באופן מיידי ולרוקן אותו מתוכנו". כן נקבע, כי ששת הניסיונות שניתנו למבקש לשם ביצוע בדיקת הנשיפה מעידים על כך שעשה כל שביכולתו להכשיל את הבדיקה, וזאת נוסף לכך שסירב להצעה לערוך בדיקת דם במעמד עצירת רכבו.

הבקשה

ד. טענתו המרכזית של המבקש היא, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שאין למתבקש לנשוף זכות להיועץ בעורך דין, ממנה נגזרת גם חובת יידוע; יש לאפשר היועצות ולוא טלפונית. כן נטען, כי לא היה מקום לסרב לבקשת המבקש לערוך לו בדיקת דם, גם אם זו ניתנה שעה וחצי לאחר שנעצר רכבו, וגם אם המבקש סירב לערוך אותה במעמד עצירת רכבו. עוד נטען, כי לא היה מקום לקבוע שהמבקש סירב לערוך את בדיקת הנשיפה, שכן הוא לא הצליח לבצעה.

דיון והכרעה

ה. לאחר העיון אין בידי להיעתר לבקשה. בית המשפט המחוזי קבע, כי אין חובה להודיע למי שנחשד בנהיגה בשכרות כי יש לו זכות להיועץ בעו"ד טרם עריכת הבדיקה ולעכבה לשם כך; זאת – בהסתמך על סעיף 64ב(ב2) לפקודת התעבורה, שזה לשונו: "שוטר הדורש מנוהג רכב או מממונה על הרכב לתת לו דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם, לפי הוראות סעיף זה, יודיע לו את מטרת נטילת הדגימה, יבקש את הסכמתו, ויסביר לו את המשמעות המשפטית של סירוב לתת דגימה, כאמור בסעיף 64ד." לשיטת בית המשפט המחוזי, איפוא, אי אזכורו של הליך היועצות אפשרי בסעיף 64(ב2) מצביע על כך שזכות זו באותו מעמד אינה אפקטיבית.

ו. בטרם אדרש לכך אציין, כי בנסיבות העניין אין לשאלה זו נפקות של ממש: מבדיקה שנערכה סמוך לעצירת רכבו של המבקש נמצא, כי הוא מדיף ריח חזק של אלכוהול, הוא נכשל במבחן ההליכה ובמבחן הבאת האצבע לאפו, וכן נקבע על-ידי בית המשפט המחוזי "כי המערער נהג בצורה מניפולטיבית ועשה ככל יכולתו להכשיל את הבדיקה (בדיקת הנשיפה – א"ר)". ועל כל אלה, המבקש גם לא ביקש להיועץ בעורך דין או בכל אדם אחר. מטעמים אלה אין צורך אמיתי להכריע במקרה דנא ברוחב השתרעותה של זכות ההיועצות של המתבקש לנשוף (קל וחומר בקיומה של חובת יידוע יזום).

ז. עם זאת אומר מה בשאלה האמורה, ובלא לטעת מסמרות, משלא נתבקשה תשובה. למעשה, לשאלה כפל פנים: ראשית, היש למתבקש לנשוף זכות לעכב את בדיקת הנשיפה עד שיועץ בעורך דין. שנית, אם התשובה לשאלה זו חיובית, האם קמה חובה לשוטר עורך הבדיקה לידע את המתבקש לנשוף טרם עריכת הבדיקה בדבר זכותו להיועץ בעורך דין. דומה – בלא שאטע מסמרות – כי התשובה אינה חיובית ביסודה.

ח. זכות העצור להיפגש עם עורך דין ולהיועץ בו קבועה בסעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו- 1996, אליו גם מפנה בא כוח המבקש. סעיף 34(א) קובע כי "עצור זכאי להיפגש עם עורך דינו ולהיועץ בו"; סעיף 34(ב) קובע כי "ביקש עצור להיפגש עם עורך דין או ביקש עורך דין שמינהו אדם קרוב לעצור להיפגש עמו, יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי". חובת הידוע בזכות ההיועצות קבועה בסעיף 32 לחוק המעצרים, לפיו "החליט הקצין הממונה לעצור את החשוד, יבהיר לו מיד את דבר המעצר ואת סיבת המעצר בלשון המובנת לו". נוסף על כך, לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ניתן לזכות ההיועצות מעמד חוקתי, וכן נקבע, כי "לבית-המשפט מסור שיקול-דעת לפסול קבילותה של ראיה בפלילים, אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן" (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461, 557 – השופטת (כתארה אז) ביניש. שאלת היידוע בדבר זכות ההיועצות עלתה אך לא הוכרעה בפרשת יששכרוב (ראו דברי השופטת ביניש בע"מ 501, שם נטתה לפירוש המרחיב למונח "עצור", הכולל גם מעוכב לצרכי חקירה – אך הדבר לא הוכרע).

ט. בפרשת אסף שי (ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]) אליה מפנה המבקש בהודעת הערעור שבה והושארה שאלת היידוע בצריך עיון. המערער שם ביקש פגישה עם סניגור; נקבע, כאשר היה מדובר במערער שעוכב לחקירה ולא בעצור, כי "על פני הדברים, החובה הקבועה בחוק לאפשר פגישה עם סנגור 'ללא דיחוי' אינה מצומצמת למצבים בהם הנחקר שביקש זאת הינו עצור" (פסקה 14, הנשיאה ביניש); על כן (ומטעמים נוספים שאין מקום להרחיב עליהם כאן), משביקש המערער דאז להיועץ בעורך דין בתחילת חקירתו אך החוקר המשיך בחקירה, נקבע כי הודעתו הקונקרטית פסולה כראיה. מן האמור שם חפץ המבקש להיבנות בענייננו ולטעון, כי מאותם טעמים ממש הופרה לגביו זכות ההיועצות, ועל כן אין לקבל את בדיקת הנשיפה. אולם קירוב מבטנו לאותו מקרה מגלה, כי "ההודעה המשטרתית ת/18 (ההודעה לגביה נקבע כי לא מומשה זכות ההיועצות – א"ר) נגבתה מהמערער בחלוף כחודשיים מאז שנגבו ממנו ההודעות המשטרתיות הראשונות בסמוך לאחר התאונה. במהלך החודשיים הנ"ל, לא נוספו בידי המשטרה נתונים מהותיים חדשים שהיה בהם כדי ליצור דחיפות מיוחדת בגביית הודעה נוספת מהמערער" (פסקה 16 – הנשיאה ביניש) (הדגשה הוספה – א"ר). אין אלה פני הדברים בנידון דידן, בבדיקת שכרות שהזמן קריטי לגביה.

י. ואכן ברי, כי שאלת היועצותו של המתבקש לנשוף שונה לחלוטין מהשאלה שעלתה בעניין יששכרוב ובעניין אסף שי, ולוא בשל דחיפות הפעולה. מתן האפשרות למתבקש לנשוף לעכב את בדיקת הינשוף עד שיועץ בעורך דין, מאיינת בפועל מתוכן, אולי כליל, את מטרת הסעיף והבדיקה. היועצות בעורך דין טעונה ככלל הגעתו למקום עצירת הרכב, ומטבע הדברים הדבר עשוי להימשך זמן לא מועט. הדבר מצוי בניגוד למהירות הנדרשת לשם בדיקה אפקטיבית של רמת האלכוהול בדם, וכך נאמר בדברי ההסבר לחקיקת סעיף 64ב(א1): "מתן הסמכות האמורה תסייע לשוטר לוודא מיידית אם הנוהג הוא שיכור, ואם כן, תאפשר לו לעשות שימוש בסמכויותיו לפי סעיף 47 לפקודה ולמנוע את המשך נהיגתו של אותו אדם ברכב תוך סיכונו וסיכון שאר המשתמשים בדרך" (הצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 72) (בדיקת שכרות), התשס"ה – 2005; ההדגשה הוספה – א"ר). ואולם, כיון שעל פי סעיף 64ד נפקות הסירוב לבצע את הבדיקה משמעה כי יראו את המסרב כמי שנהג בשכרות, סעיף 64ב(ב) (שהובא מעלה) מטיל על השוטר חובה להזהיר את המתבקש לנשוף מפני משמעות הסירוב לעשות כן. כשלעצמי איני רואה מניעה לאפשר היועצות טלפונית בגדרי דקות אחדות, בשעה שמכינים את המכשיר לבדיקה, למתבקש לנשוף עם עורך דין, ובתיק זה עצמו עוכב המבקש ב-01:20 ובחלוף 15 דקות נלקח לבדיקה, וזו החלה ב-01:50. אילו באמת רצה המבקש להיועץ, יכול היה לעשות כן כל עוד ההכנה נמשכת, בשיחת טלפון, בלא לבטל מן הזמן היקר המשפיע על עניין השכרות; אך לא אטע מסמרות שאינם נדרשים כאן. לטעמי, בשעה שהמתבקש לנשוף ממתין לבדיקה, כשם שיכול הוא – למשל – להתקשר לביתו לומר שלא יגיע מייד כי עוכב על-ידי המשטרה, כך יכול הוא להתקשר לעורך דין. אך נוכח דבר המחוקק בעניין "אזהרת הסירוב" בנסיבות אלה אין המשטרה חייבת לעכב את הבדיקה משהוכנה, כדי שלא תאבד האפקטיביות שלה הקשורה בלוח הזמנים.

יא. אמנם, יש באי מתן הזכות לעכב את הבדיקה לפי רצון המתבקש לנשוף עד להיועצות עם עורך דין כדי לפגוע במידת מה בזכות ההיועצות, אולם החובה המוטלת על השוטר להסביר את מטרת הבדיקה ואת משמעות הסירוב לעשות כן, יש בה כדי להקטין משמעותית פגיעה זו (וראו לעניין היקף החובה המוטלת על השוטר רע"פ 7217/08 נונה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]; רע"פ 155/09 בוארון נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]). עיקר, כאמור, הוא השכל הישר – חלוף הזמן עומד ביחס ישיר לאפקטיביות הבדיקה. על כן סבורני, כי סעיף 64ב(ב2) הוא ההסדר הרלבנטי בענייננו, משמע אין למתבקש לנשוף הזכות לעכב את הבדיקה עד שיועץ בעורך דין, ואולם אין בכך כדי לשלול שיחה טלפונית מקום בו אילוצי הזמן – דוגמת ההכנות לבדיקה – מאפשרים זאת.

יב. אשר לטענתו של המבקש בדבר אי ההסכמה לערוך לו בדיקת דם במועד מאוחר יותר, הבדיקה הוצעה לו עם עצירת רכבו, והוא סירב. ציפייתו של המבקש, כי לאחר שסירב תחילה לעשות כן יוכל לשנות דעתו ולבצעה כל אימת שירצה איננה סבירה, אף כאן בשים לב לכך שהאפקטיביות של בדיקת הדם הולכת ויורדת ככל שחולף הזמן, עד שיכולה היא להפוך בלתי רלבנטית (וראו לעניין זה: ע"פ (מחוזי ירושלים) 2641/08 עבו נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]). כמובן לעניין זה חשוב מועד הסירוב לבדיקת דם אל מול הבקשה המחודשת לעריכתה, שלא הרי הנמלך בדעתו סמוך מאוד לאחר שסירב ומבקש בדיקה – כהרי הממתין זמן משמעותי ואז מואיל בטובו להסכים. אין לקבל גם את טענתו של המבקש לפיה "רק" לא הצליח לבצע את בדיקת הנשיפה. כך קבע בית משפט השלום: "מתוך מאות תיקים ששמעתי, למעט חולי אסטמה לא היה נבדק שלא מסוגל היה לנשוף כהלכה לינשוף וללא קושי מיוחד. כשלון בששה נסיונות מהוה ראיה ניצחת לסרבנותו של הנאשם". לנסיונו הרב של סגן הנשיא הנכבד יש ליתן את משקלו הראוי. אין איפוא מקום להתערב, לא כל שכן במסגרת גלגול שלישי, בקביעה עובדתית זו.

י. מטעמים אלה איני נעתר לבקשה.

ניתנה היום, כ' באייר התשע"א (24.5.2011).‏

א' רובינשטיין ש ו פ ט

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

• שאלות ותשובות
• מאמרים
• חוקים בדיני תעבורה
• פסקי דין
• פורומים