בפני:
כבוד המשנה לנשיא א' מצא
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופט ס' ג'ובראן
המשיב היה מעורב בתאונת דרכים שבה נהרגה נוסעת ברכב שבו נהג בהיותו תחת השפעת סם מסוכן. בעקבות התאונה ניטלה מהמשיב דגימת דם עפ"י הוראות דיני התעבורה. לטענת המשיב לא ניתן להשתמש בתוצאות בדיקת הדם לצורך העמדתו לדין באשמת הריגה עפ"י דיני העונשין, שכן לעניין זה קיימות הוראות מחמירות יותר בדבר נטילת דגימת דם, שהמערערת לא עמדה בהן במקרה הנדון. ביהמ"ש פסק כי הסדרי החקיקה שנקבעו בעקבות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ביטלו את הסדרי החיפוש בתקנות התעבורה שלפיהם נלקחה דגימת הדם, וגורמי החקירה היו צריכים לפעול עפ"י ההסדרים החקיקתיים בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו-1996. למרות זאת ביהמ"ש קבע כי התקיים הרציונל שבבסיס הכללים החדשים והפגמים בהתנהלות הרשויות אינם מביאים לאי-קבילות הראיה, במיוחד לאור אי-ידיעת הרשויות כי הנוהל הקבוע בתקנות התעבורה בטל.
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
1. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופט י' אלון), הרשיע את המערער בביצוען של שתי עבירות: הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ונהיגה תחת השפעת סם מסוכן, לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה ותקנה 69(ב)(ג) לתקנות התעבורה. בהמשך, גזר בית המשפט למערער 21 חודשי מאסר, 6 חודשים מאסר על-תנאי, והוא נפסל מלנהוג ברכב מנועי לתקופה של 7 שנים מיום גזר-הדין, ה' בכסלו תשס"ד (30 בנובמבר 2003).
כנגד פסק-דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו שני ערעורים. באחד (ע"פ 7237/04) משיג המערער על הרשעתו, ולחלופין, מופנה הערעור כנגד חומרת העונש. בערעור האחר (398/04) עותרת המדינה (להלן: המשיבה) להחמיר בעונש אשר נגזר למערער.
2. תמציתן של העובדות אשר נטענו בכתב-האישום היא זו: בתאריך 1.4.01, בשעת בוקר מוקדמת (04.00), שב המערער המתגורר באשקלון מבילוי בתל-אביב, כשהוא נוהג ברכב פרטי ועמו שלושה מחבריו. אותה שעה חנתה בשולי הכורכר שלצד הדרך ובכיוון נסיעת המערער, משאית שאורותיה הבהבו. מסיבה כלשהי סטה רכבו של המערער מנתיב נסיעתו, והתנגש עם חזיתו בחלק האחורי של המשאית. כתוצאה מכך נהרגה הנוסעת שישבה לצד המערער, ליאת חידווי ז"ל (להלן: "המנוחה"), ויתר נוסעי הרכב, ובהם המערער, נחבלו חבלות של ממש.
על פי גרסת המשיבה, העלתה בדיקה כי בדמו של המערער נמצא סם מסוכן מסוג MDMA (אקסטזי). על רקע זה נטען כי המערער חטא בפזיזות בכך שנהג ברכב שעה שהיה נתון תחת השפעת סם מסוכן, אף שידע כי במצב זה הוא עלול לגרום לתאונה בה יקופחו חיי אדם.
3. בתגובה לכתב האישום, אישר המערער באמצעות בא-כוחו, כי בעת התאונה הוא נהג ברכב, אולם כפר בעובדות המפלילות האחרות שיוחסו לו. על פי גרסתו אותה עת, אורותיה של המשאית לא הבהבו; הוא לא עשה שימוש בסם מסוכן, ואם בידי המשיבה ראיות סותרות כי אז השימוש בסם נעשה שלא מידיעתו; לבסוף, הכחיש המערער גם את הטענה לפיה נגרם מותה של המנוחה כתוצאה מהתאונה. על פי גרסתו, בעקבות התאונה נעשו ניסיונות לחלץ את נוסעיו של הרכב הפרטי על ידי הרמתה של המשאית. אולם, בשלב כלשהו נשמטה המשאית מהמנוף וחזרה ופגעה ברכב הפרטי, וכתוצאה מכך מצאה המנוחה את מותה. אקדים ואומר, כי המערער לא התמיד בטענה אחרונה זו בדבר היעדר קשר סיבתי בין התאונה למותה של המנוחה, ונראה שנהג כך מן הטעם הפשוט, שלא נמצא ולו עד אחד אשר יאמת את גרסתו בדבר "נפילת" המשאית על רכבו של המערער. גם הטענה לפיה אורות המשאית לא הבהבו, הופרכה כליל בעדותו של בוחן התנועה. עד זה מסר, כי בהגיעו לזירה הבחין שבחלקה האחורי של המשאית, אשר חנתה מול תחנת דלק מוארת, היו קבועים 4 פנסים שהבהבו. העד הוסיף ותיאר את נתוני הזירה, היינו, עקומה שמאלה בכיוון נסיעת המערער, שלפניה קבועים תמרורי אזהרה לצד הכביש, וכאשר לרשות המערער עמד שדה ראייה קדימה לטווח של 100 מ' לפחות. נתון נוסף החשוב לענייננו הוא, כי לאור ממצאי הזירה שוב אין ספק שהמערער לא הסיט את רכבו לעבר המשאית בסטייה חדה, אלא מדובר ב"סטייה אלכסונית ומודרגת … לעבר שולי האספלט, מהם לשולי הכורכר, ומשם הישר לתוך צידה האחורי של המשאית" (כתיאורו של בית משפט קמא בסעיף 2 של הכרעת הדין). לנוכח העובדה כי המערער לא ניסה לתקן את סטיית הרכב כדי להחזירו לנתיבו, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי התאונה לא נגרמה עקב מכשולים שבדרך או עקב התרחשותו של אירוע בלתי צפוי, אלא בעטיו של הגורם האנושי. בנסיבות אלו אך טבעי היה לתהות אחר מצבו של המערער בשעת התאונה ואם היה שיכור, היינו, נתון תחת השפעתם של אלכוהול או סמים מסוכנים. לעניין זה היו בפי בא-כוחו המלומד, עו"ד מ' מורגנשטרן, שתי השגות: ראשית, דוגמת הדם שנלקחה משולחו ותוצאות בדיקתה אינן קבילות כראייה לעניין עבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, אלא רק לעניין האישום בעבירה של נהיגה במצב של שכרות על פי פקודת התעבורה. שנית, גם אם ממצאי הבדיקה קבילים כראייה, אין בהם הוכחה לכך שהמערער נהג ברכבו בעת שהיה נתון תחת השפעתו של סם מסוכן.
בית המשפט המחוזי דחה את השגותיו של בא-כוח המערער. נקבע, כי לא נפל פגם בנטילתה של דוגמת הדם ובקבילות תוצאת הבדיקה כראייה, וכן נקבע כי בעת התאונה היה המערער נתון להשפעתו של סם מסוכן. בהמשך הוסיף בית המשפט וקבע, כי אדם המשתמש בסם מסוכן ומחליט לנהוג ברכב מנועי מתל-אביב לאשקלון, עושה זאת בידיעה כי הוא עלול לגרום תאונה בה יקופחו חיי אדם, ודי בכך כדי לקיים את הלך הנפש של "פזיזות", כהגדרתו בסעיף 20 לחוק העונשין.
4. בטיעונו בפנינו חזר בא-כוח המערער על השקפתו, לפיה ממצאיה של בדיקה לגילוי סמים שנלקחה מאדם עקב חשד לביצועה של עבירה על פי פקודת התעבורה ותקנותיה, אינה יכולה לשמש ראייה להוכחתה של עבירה על פי חוק העונשין. נטען, כי לעניין עבירות מן הסוג האחרון, נקבעו הליכים מיוחדים לנטילת דוגמת דם מחשוד בסעיף 4 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק החיפוש"), ואלה הליכים מחמירים יותר מההליכים שנקבעו בדיני התעבורה. משלא פעלו החוקרים על פי הוראות הדין המחייב לעניין עבירת "הריגה", תוצאת הבדיקה היא בבחינת ראייה בלתי קבילה, ועל כן היה בית משפט קמא מנוע מלבסס עליה את הכרעת דינו.
הטענה הנוספת שהובאה בפנינו, היתה שהמשיבה הוכיחה לכל היותר כי המערער עשה שימוש בסם מסוכן במהלך הערב שקדם לתאונה. אולם, בכך לא די לצורך הרשעה בעבירת "הריגה", הואיל והיה על המשיבה להוכיח גם שהמערער היה נתון תחת השפעתו של סם מסוכן, ובכך כשלה. עוד נטען, כי מחוקק המשנה הוסמך להתקין תקנות בדבר כמות הסם או האלכוהול אשר נוטלם ייחשב כנתון תחת השפעתם, אולם המחוקק בחר לעשות זאת רק לעניין השימוש באלכוהול, ולא התקין תקנות מקבילות לשימוש בסמים. מעיניו של בא-כוח המערער לא נעלמה האפשרות להוכיח את השפעת הסם על נהג גם בדרכים אחרות, אולם, לטענתו, ראיות מסוג זה לא הובאו בפני הערכאה הראשונה, אדרבא, דעתם של המומחים מטעם שני הצדדים היתה שההשפעה של השימוש בסם משתנה מאדם לאדם, והיא מושפעת, בין היתר, מתדירות צריכתו.
לנוכח כל האמור, עתר בא-כוח המערער לזכות את שולחו מהעבירות בהן הורשע, ולהמירן בהרשעה בעבירה של גרם מוות ברשלנות בניגוד לסעיף 304 לחוק העונשין.
דיון
5. ההסדר הנורמטיבי לעניין נטילת דוגמת דם מחשוד
לכאורה, שתי מערכות של דינים חולשות על בדיקת שכרותו של נהג. האחת היא זו אשר נקבעה זה מכבר בפקודת התעבורה (להלן: "הפקודה") ותקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: התקנות"). האחרת, היא זו אשר עוגנה החל משנת התשנ"ו בחוק החיפוש. על יחסי הגומלין בין שתי המערכות, עמדתי לאחרונה בהרחבה בע"פ 1641/04 לאוניד לוין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), והואיל והדברים שאמרתי שם יפים גם לעניינו של ערעור זה, אביא את הדברים כלשונם.
סעיף 62(3) לפקודה קובע, כי אדם הנוהג ברכב שעה שהוא שיכור, מבצע עבירה שעונש בצידה. "שיכור" הוגדר בסעיף 64ב(א) לפקודה כמי "שנתון תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או מסוכנים". באשר לסמכות לבצע בדיקה לעניין שכרותו של נהג, קובע סעיף 64ב(ב) לפקודה בזו הלשון:
"שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב שהיה מעורב בתאונת דרכים או מנוהג רכב שיש לשוטר חשד סביר כי הוא שיכור, להיבדק במועדים ובמקומות שיורה, ומי שנדרש כך חייב להיבדק כאמור" (ההדגשה הוספה).
בסעיף 64ב(ג) לפקודה הסמיך המחוקק את שרי התחבורה והבריאות להתקין תקנות בעניינים שונים, וביניהם, "אופן הבדיקות לגילוי שכרות, מקומות הבדיקות והתעודות שינתנו על תוצאות הבדיקה". בתקנה 169ג' לתקנות נקבע, כי הבדיקה תהיה על ידי נשיפה או על ידי מתן דגימות של דם או שתן. ועוד נקבע, כי "בדיקת דם או שתן תיעשה במעבדה או במוסד רפואי שקבע השוטר מבין רשימת המעבדות או המוסדות הרפואיים שאישר שר הבריאות לעניין זה" (תקנה 169ג(ג) לתקנות). מחוקק המשנה התנה את ביצוען של בדיקות אלו בכך, שבלבו של השוטר התעורר חשד כי נהג הרכב הוא שיכור או "שהוא מעורב בתאונת דרכים" (תקנה 169ד(א) לתקנות). כאמור, נקבע בסעיף 64ב(ב) לפקודה כי נהג הנדרש להיבדק בבדיקת שכרותו חייב לעשות זאת, ולצדה של חובה זו קבע מחוקק המשנה הוראה עונשית, לאמור: "סירב נוהג רכב או הממונה על רכב להיבדק לפי דרישת שוטר בבדיקת נשיפה או למסור דוגמה של דם או שתן לבדיקת מעבדה, דינו – מאסר שנה או קנס … ורשאי בית המשפט לפסול אותו מהחזיק ברישיון הנהיגה לתקופה של שנתיים" (תקנה 169ו(א) לתקנות).
6. בשנת תשנ"ב (1992) חוקקה הכנסת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק היסוד"), ושלוש מהוראותיו חשובות לענייננו:
"7. פרטיות וצנעת הפרט
(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, או בכליו.
(ד) …".
"8. פגיעה בזכויות
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."
"10. אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד."
כפי שעינינו רואות, אסר חוק היסוד בסעיפים 7(א) ו-(ג) את הפגיעה בפרטיותו של אדם וצנעת חייו, וכן אסר את החיפוש על גופו ובגופו של אדם. אולם איסור זה אינו מוחלט, הואיל ולעתים צרכיה של חברה יחייבו פגיעה בזכויות יסוד, אולם לכך נקבעו סייגים, לאמור, הפגיעה צריכה להיות מכוח חקיקה ראשית, באופן ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
פקודת התעבורה קדמה מבחינה כרונולוגית לחוק היסוד, והתשובה באשר למעמדה עשויה להיות מושפעת גם מההוראה בדבר שמירת הדינים שבסעיף 10 לחוק היסוד, לאמור, חוק היסוד לא נועד לפגוע בתוקפו של "דין" קיים.
כאמור, להסדר הקבוע בפקודת התעבורה לעניין בדיקת שכרות מספר רכיבים. הראשון עוסק בהגדרתו של "שיכור" (סעיף 64ב(א) לפקודה); השני קובע את סמכותו של שוטר לדרוש מנוהג ברכב להיבדק בבדיקת שיכרות, ואת חובתו של הנוהג למלא אחר דרישה זו ("חייב להיבדק" – סעיף 64ב(ד) לפקודה); השלישי עוסק בהסמכתם של שר הבריאות והתחבורה להתקין תקנות לעניין ביצועה של הבדיקה. בסמכות אחרונה זו נעשה שימוש, ומכוחה הותקנו התקנות הכלולות בפרק השישי של תקנות התעבורה. כאמור, חוק היסוד כלל הכרזה שאין הוא בא לפגוע בתוקפו של "דין" שקדם לו, ו"דין" הוגדר בסעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] כ"צווים, תקנות, כללים, חוק-עזר …" (לעניין זה ראו גם את הוראתו של סעיף 1 סיפא לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). מכאן מסקנת-הביניים ולפיה גם לאחר קבלתו של חוק היסוד, ניתן היה להמשיך ולפעול על פי ההסדר שגובש בפקודת התעבורה ותקנותיה לעניין בדיקת שיכרות, בכפוף לאמור בסעיף 8 לחוק היסוד.
7. נטילת דוגמת דם מחשוד לצורך עריכתה של בדיקת שיכרות, היא מטבעה פעולת חיפוש בגופו של אדם. סוגיית החיפוש בכללה הוסדרה עובר לחקיקתו של חוק היסוד בחיקוקים שונים, וביניהם אלה: פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969; סעיף 184 לפקודת המכס; סעיף 5(5) לפקודת המשטרה; סעיפים 5 ו-95א' לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971; חוק השיפוט הצבאי; סעיף 28 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973; סעיף 9 לחוק הטיס (בטחון בתעופה האזרחית), התשל"ז-1977; סעיף 25(א) לחוק שירות בטחון (נוסח משולב), התשמ"ו-1986; תקנות ההגנה שעת חירום, 1945; חוק סמכויות חיפוש בשעת חירום (הוראת שעה), התשכ"ט-1968, ולבסוף, סמכויות חיפוש נקבעו, כאמור, גם בפקודת התעבורה והתקנות שהותקנו מכוחה.
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היה בבחינת אבן-דרך גם בסוגיית החיפוש, שהרי שלובה בחיפוש פגיעה בזכותו של אדם על גופו, בפרטיותו ובצנעת חייו, במיוחד באותם מקרים שהחיפוש מחייב פעולות חודרניות. על כן, נדרש המחוקק לשוב ולבדוק את הסדרי החיפוש שהיו נהוגים עד אז, וכך נאמר בדברי ההסבר אשר ליוו את הצעת חוק החיפוש (ראו הצעות חוק, 2344, א' בשבט התשנ"ה, 2.1.1995, בעמוד 210):
"לאור פסיקתו של בית המשפט העליון ובעקבות קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, נדרשת חקיקה מפורטת ומצמצמת בכל הנוגע לחיפוש בגוף האדם או על גופו, וזאת בשל הפגיעה בחירותו בשלמות גופו ובפרטיותו כתוצאה מעריכת חיפוש מסוג זה בגופו … הצעת החוק שואפת להביא לאיזון הנדרש בין צרכי החקירה לבין הגנה על כבודו של אדם ועל צינעתו, וזאת לאור הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".
8. משנחקק חוק החיפוש נקבעו בו העקרונות המנחים לעריכת חיפוש בגופו של אדם, ואלה הם (ראו סעיף 2 לחוק):
א) אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך.
ב) החיפוש ייערך בדרך ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי-נוחות וכאב.
ג) חיפוש ייערך בידי בן-מינו של החשוד למעט מקרים בהם דחיית החיפוש כרוכה בסיכון בלתי סביר לשלום הציבור, או כאשר החיפוש נערך בידי בעל מקצוע רפואי, או כשהחיפוש אינו חורג מלקיחת טביעת אצבעות וכף יד.
בחוק נעשתה אבחנה בין "חיפוש חיצוני" ל"חיפוש פנימי", כאשר בחיפוש פנימי ננקטה מטבע הדברים הקפדה יתרה בעריכתו. חיפוש "חיצוני" שהוגדר בסעיף 1 לחוק, כולל שתי פעולות בהן נעשה שימוש בבדיקת שיכרות: מתן דגימת שתן, ומתן דגימה של אוויר באמצעות נשיפה. גם "חיפוש פנימי" הוגדר בסעיף 1 לחוק, והוא כולל, בין היתר, את בדיקת הדם, שאף היא נהוגה לצורך אימות או שלילת החשד בדבר שכרותו של אדם.
עריכתם של שני סוגי החיפוש מותנית בראש ובראשונה בקיומה של עילה, היינו, קיומו של יסוד סביר לחשד כי בגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע עבירה. עקב חומרת הפגיעה בפרטיות הכרוכה בחיפוש פנימי, נקבע כי מי שרשאי להחליט על עריכתו הוא קצין משטרה (סעיף 4(א) לחוק), בעוד שבחיפוש חיצוני נמסרה סמכות זו לשוטר (סעיף 3(א) לחוק). אולם, זהו רק אחד ההבדלים בין שני סוגי החיפוש, ולא החשוב שבהם, ולעניין זה אתייחס בהמשך. כאמור, אחד העקרונות המנחים שבחוק הוא שנדרשת הסכמתו של החשוד לעריכת החיפוש. חשוד המסרב לעריכתו של חיפוש חיצוני, יובא בפני קצין משטרה כדי לאפשר לו להעלות את טעמי סירובו. מששוכנע אותו קצין כי דרוש לערוך את החיפוש, עליו לאשר זאת בכתב, ולהסביר לחשוד כי ניתן להשתמש בכוח סביר נגדו לביצוע החיפוש. על הקצין להוסיף ולהסביר את משמעותו של הסירוב, היינו, שהוא עשוי לחזק את משקלן של ראיות התביעה (סעיף 11(א) לחוק). הוראה נוספת החשובה לעניין החיפוש החיצוני, היא כי מקום שעריכת החיפוש כרוכה בחשש סביר לפגיעה בבריאותו של החשוד, לא ייערך החיפוש אלא באישור רופא (סעיף 3(ז) לחוק).
9. כאמור, קיימים הבדלים בולטים בין ההסדרים שנקבעו בחוק לעריכתם של חיפוש חיצוני וחיפוש פנימי. בזה האחרון לא נזכר כלל השימוש ב"כוח סביר" כאמצעי לאכיפתו. מאידך, הותנה החיפוש הפנימי בכל אחד מאלה:
א) החיפוש הוגבל לעבירות מסוג פשע בלבד, ורק בחיפוש שהוא מסוג של "בדיקת דם" מותר לבצעו גם בעבירה מסוג עוון.
ב) על קצין משטרה להסביר לחשוד בלשון המובנת לו את מטרות החיפוש הפנימי, סוגו ודרכי עריכתו, וכן את זכותו שלא להסכים לחיפוש, את האפשרות למתן היתר לעריכת החיפוש על ידי בית המשפט, ואת המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף 11 לחוק (בלשון סעיף 4(ג) לחוק).
ג) עריכתו של חיפוש פנימי הותנתה בקבלת אישור של רופא כי אין מניעה בריאותית לבצעו. נקבע, כי אישור זה יינתן רק לאחר שהרופא בירר עם החשוד את מצב בריאותו ככל שהדבר נוגע לחיפוש. סירוב החשוד להיפגש עם רופא יהווה "חיזוק" לראיות התביעה (סעיף 4(ד) לחוק).
ד) רופא שמצא כי אין מניעה בריאותית לעריכת החיפוש הפנימי, יסביר זאת לחשוד וישאל אותו אם הוא מסכים לחיפוש (סעיף 4(ה) לחוק).
ה) אישור של הרופא לעריכת החיפוש והסכמת החשוד יתועדו בכתב ויהוו אסמכתא לעריכת החיפוש. לעניין זה נקבע סייג, היינו, "חיפוש פנימי" שהוא בדיקה גינקולוגית לא ייערך אלא בהיתר בית המשפט (סעיף 4(ו) לחוק).
ו. פגישת הרופא עם החשוד תהיה ללא נוכחות שוטר, למעט מקרים בהם יהיה צורך לנקוט אמצעים כדי למנוע את בריחת החשוד (סעיף 4(ז) לחוק).
ז) מקום שחשוד לא נתן את הסכמתו לעריכתו של חיפוש פנימי, רשאי קצין משטרה לבקש היתר לכך מבית המשפט. כמובן, יתכנו מקרים בהם השהוי בחיפוש עקב הפנייה לבית המשפט עלול לפגום בטיב הראייה, ועל כן עשויה להתקבל החלטה להימנע מהחיפוש כליל. נקבע, כי גם במקרה מסוג זה לסירוב החשוד תהיה השלכה ראייתית כאמור בסעיף 11 לחוק.
ח) קודם למתן ההיתר לעריכת החיפוש, על בית המשפט להשתכנע כי התקיימו התנאים הקבועים בחוק, ושהצורך בהשגת הראייה או הוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, גובר על הפגיעה בחשוד הכרוכה בביצוע הפעולה המבוקשת. כמו כן, על בית המשפט להשתכנע כי אין דרך סבירה אחרת, בנסיבות העניין, שפגיעתה בחשוד פחותה, להשגת הראיה. מהוראה זו מתחייב שאם יש בחיפוש חיצוני כדי לענות על מטרות החקירה, אין מקום לפנות לחיפוש פנימי. למסקנה זו נודעת חשיבות מיוחדת בבדיקת שיכרות הן כתוצאה משימוש באלכוהול, והן כתוצאה משימוש בסמים מסוכנים. ובמלים אחרות, מקום שניתן להסתפק בבדיקת נשיפה (לעניין שכרות מאלכוהול) או נטילת דוגמת שתן (לעניין שכרות מאלכוהול וסמים), אין מקום לפנות לביצועה של הבדיקה על ידי נטילת דוגמת דם.
ט) עורך החיפוש יערוך דין וחשבון על מהלך החיפוש ותוצאתו.
להשלמת התמונה אוסיף, כי חשוד המסרב לחיפוש חיצוני או לחיפוש פנימי שבית המשפט נתן היתר לעריכתו, עובר עבירה שדינה מאסר שנתיים. אולם, הוראה עונשית זו יוחדה רק למקרים בהם מיוחסת לחשוד עבירה על פי סעיף 300 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (רצח), או עבירה על פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, או על סימן ה' של פרק י' לחוק העונשין (עבירות מין), שדינן עשר שנות מאסר או יותר.
10. חקיקתו של חוק החיפוש חייבה עדכון והתאמה ברוח עקרונותיו של סמכויות חיפוש שנקבעו בחוקים אחרים. תיקונים כאלה נעשו מכוח הוראות שנכללו בחוק החיפוש עצמו, ובדרך זו תוקנו פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (סעיף 16 לחוק החיפוש), פקודת בתי הסוהר (סעיף 17 לחוק), פקודת המכס (סעיף 18), פקודת הסמים המסוכנים (סעיף 19), חוק סמכויות חיפוש בשעת חירום (הוראת שעה) (סעיף 20 לחוק), חוק הטיס (בטחון בתעופה האזרחית) (סעיף 21), חוק השיפוט הצבאי (סעיף 22), וחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (סעיף 23). על רקע זה בולטת העובדה שהמחוקק לא הורה לבצע תיקון דומה גם בדיני התעבורה, וכמו מאליה עולה השאלה אם מדובר בחסר או שמא משתמעת מכך כוונה לשמר את ההסדר שהיה קיים עד אז לעניין בדיקת השכרות. להשקפת המשיבה, כוונת המחוקק היתה שלא לשנות מההסדר הקבוע בדיני התעבורה, ואת יתדותיה היא תומכת בהוראתו של סעיף 2(ב) לחוק החיפוש, ולהלן יובא נוסחו של סעיף זה:
"נקבע בחוק אחר הסדר שונה, באשר לחיפוש בגופו של חשוד, יחול חוק זה בכפוף להסדר השונה שנקבע. לעניין סעיף קטן זה, "הסדר" – לרבות עילות החיפוש, תנאיו והתוצאות המשפטיות לסירוב לחיפוש" (ההדגשה הוספה).
כדי לתהות על פרשנותו של סעיף 2(ב), יש להקדים ולהזכיר את לשונו של סעיף 2(א) לחוק, היינו: "אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד, אלא לפי חוק זה". המחוקק ביקש איפוא להקנות עליונות לחוק החיפוש על פני כל חוק אחר, ומגמה זו מצאה ביטוי גם בסעיף 2(ב) עצמו. הדגש הוא על כך שבסעיף זה לא נאמר כי מקום שקיים הסדר אחר לעניין חיפוש נוהגים רק על פיו, נהפוך הוא, גם במצב זה יוסיף לחול חוק החיפוש, אולם בכפוף להסדר שנקבע בחוק אחר. ובמלים אחרות, כאשר לדוגמה נקבעו בחוק אחר עילות חיפוש רבות מאלו אשר הוגדרו בחוק החיפוש, או כאשר נקבעו תנאים שונים לעריכת החיפוש, למשל, כי די בדרישתו של שוטר מהשורה ולא דווקא קצין כדי לערוך את החיפוש, כי אז יוסיף להתקיים ה"הסדר האחר". אולם, המלים "יחול חוק זה" שבסעיף 2(ב) מחייבות שה"הסדר האחר" יעמוד במבחנם של העקרונות אותם התווה חוק החיפוש בעקבות חוק היסוד, ובעיקר שניים מהם: אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך, ושהחיפוש ייעשה תוך שמירה על כבוד האדם, פרטיותו ובריאותו.
אולם בטרם באים אנו להכריע אם העקרונות המנחים בחוק החיפוש כלולים בהסדר שהיה קיים בדיני התעבורה, נדמה כי בדרכה של המשיבה ניצבת משוכה נוספת, ולהשקפתי, בלתי עבירה. כוונת הדברים לכך שחוק החיפוש, בעקבות סעיף 8 לחוק היסוד, לא נועד להכיר בכל הסדר אשר קדם לו, אלא רק בהסדר שהיה מעוגן בחקיקה ראשית, שהרי נאמר "נקבע בחוק אחר הסדר שונה". "חוק" הוגדר בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] כ"דבר חקיקה של הכנסת ולרבות כל פקודה". מכאן ברור כי הוראתו של סעיף 2(ב) לחוק החיפוש אינה ישימה להסדרי הבדיקה הקבועים בתקנות התעבורה, באשר אלו האחרונות אינן בגדר "חוק".
השאלה הנוספת המתחייבת ממסקנה זו היא אם בפקודת התעבורה עצמה קיים הסדר לביצועו של חיפוש. בסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה הוגדרו העילות אשר יצדיקו חיפוש, היינו, כשנוהג ברכב מעורב בתאונת דרכים, או כשמתעורר בלבו של שוטר חשד כי הנוהג נתון תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או מסוכנים. רכיב נוסף הכלול בסעיף 64ב(ב) הוא שאם נדרש נהג לבצע בדיקה, הוא חייב למלא אחר הדרישה. הוראה זו עומדת לכאורה בניגוד לאחד מעקרונותיו של חוק החיפוש, לפיו אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך (סעיף 2(ג) לחוק). עם זאת, לא אדרש בערעור שבפנינו לשאלה אם נוהגים בעניין זה על פי מצוותו של חוק החיפוש או על פי האמור בסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה, הואיל וכפי שיוסבר בהמשך, נטילת דוגמת הדם מהמערער שבפנינו נעשתה בהסכמתו.
11. בקביעתן של עילות החיפוש בגופו של אדם נותנת פקודת התעבורה מענה לרכיב אחד בלבד של הליך החיפוש, בעוד שהיא נמנעה מלהגדיר את השיטות לבדיקת שכרותו של אדם, והתנאים לעריכתה. את כל אלה הותיר המחוקק בידי מחוקק-המשנה מכוח סעיף 62(ג) לפקודה, ובעקבות כך הותקנו תקנות 169א–ט לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961.
העולה מכך הוא, שלעניין בדיקת שיכרות לא היה קיים בדיני התעבורה ביום תחילתו של חוק החיפוש הסדר שלם אותו קבע המחוקק בחקיקה ראשית, ולכל היותר ניתן לומר כי העילות הנזכרות בסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה יבואו במקומן של העילות על פי חוק החיפוש, בכל הנוגע לחקירתן של תאונות ולחשד כי אדם נהג ברכב במצב של שכרות. מאידך, החלק האחר של ההסדר הישן, זה שנקבע בתקנות התעבורה, נדחה מפני הוראותיו של חוק החיפוש. ואם נדרש חיזוק למסקנה זו, הוא מצוי בתזכיר חוק לתיקון פקודת התעבורה (תיקון מס' 65) שפרסם לאחרונה משרד התחבורה. סעיף ב(8) לתזכיר מסביר מדוע נדרש התיקון:
"מאחר שבדיקות שיכרות הנהוגות על פי הוראות סעיף 64ב כוללות בדיקת שתן ודם שהם סוג של חיפוש בגופו של חשוד, וברוח עקרונות חוקי היסוד, ראוי להסדיר את הנושא בחקיקה ראשית, בהסדר מפורט ומלא יותר שיכלול את סוגית הבדיקות, דרך ביצוען, ומשמעות הסירוב, תוך איזון ראוי בין הפגיעה האפשרית בפרטיותו של האדם הנבדק לבין תכלית הבדיקה וחיוניותה, לצורך מניעת תאונות דרכים כתוצאה מנהיגה או שליטה ברכב במצב של שיכרות" (ההדגשה הוספה).
ונדמה כי אין כמו דברי הסבר אלה המציעים תיקון בפקודת התעבורה ולא בתקנות, כדי ללמד כי היתה זו שגגה שיצאה מתחת לידיו של המחוקק, שעה שלא נתן את דעתו בשנת התשנ"ו לצורך לתקן כבר אז את פקודת התעבורה, כדי להתאימה לעקרונותיו של חוק היסוד (וממילא, חוק החיפוש), ולשלב בה את האיזון החדש המתבקש בין צרכי החקירה לפגיעה מדתית בזכויות יסוד, כפי שהדבר נעשה ביחס לחוקים אחרים.
12. המסקנה העולה מכך היא אפוא, כי ההסדר לבדיקת שכרות על פי דיני התעבורה חלף מן העולם עם חקיקתו של חוק החיפוש, ויוסיפו להתקיים רק אותן תקנות שאינן מהוות חלק מהסדר החיפוש גופו, והכוונה, בין היתר, לאלה: תקנה 169א' לתקנות בה מוגדרים "אלכוהול", "בדיקת נשיפה", "בדיקת מעבדה", והמידה הקבועה לעניין ריכוז האלכוהול בדם; תקנה 169ב' המגדירה מיהו "שיכור" וקובעת את האיסור לנהוג ברכב בהשפעת משקה או סם משכר; תקנה 169ד(ב) הקובעת כי תוצאתה של בדיקת נשיפה תשמש ראיה בבית משפט הדן בעבירה לפי סעיפים 62(3) ו-64ב' לפקודה; תקנה 169ה(ג) הקובעת כי תוצאות בדיקת דם במעבדה יהיו ראיה בבית משפט על עבירת נהיגה תוך שכרות; תקנה 169ז' העוסקת באופן הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה; תקנה 169ח' הקובעת את אופן הבדיקה של דוגמת דם בבדיקת מעבדה.
אולם המסקנה כי אין נוהגים עוד על פי הסדר החיפוש שהיה קבוע בדיני התעבורה, אין משמעותה כי נוצר חלל בדין בתחום זה, הואיל וכל אשר היו צריכים לעשות גורמי החקירה מאותו מועד ואילך, הוא לבדוק את החשד בדבר שכרותו של נהג בכלים שהעמיד לרשותם חוק החיפוש. וכאן המקום להדגיש, כי אף שחוק החיפוש מקפיד ביתר על זכויות יסוד של חשודים, אין בו הכבדה שגורמי החקירה לא יכלו לעמוד בה, ואין הוא כרוך בחשש של החמצת יעילותה של בדיקת השכרות. אבהיר את העניין.
א) גם על פי חוק החיפוש ניתן לבצע בדיקת נשיפה ומתן דגימת שתן כבר בזירת האירוע. באשר לבדיקת דם, מכוח תקנות התעבורה היתה חייבת הבדיקה להתבצע במעבדה או במוסד רפואי, וממילא אין קושי, והדבר אף רצוי, כי בטרם תבוצע הבדיקה יאשר רופא המצוי באותו מיתקן שאין מניעה בריאותית לקיימה.
ב) הקושי הוא, כמובן, באותם מקרים בהם חשוד לא נתן את הסכמתו לבדיקה. לעניין זה נקבע בתקנות התעבורה, כי הסירוב מהווה עבירה שעונש בצידה. והרי עבירה דומה נקבעה גם בחוק החיפוש, אף שהיא משתכללת רק לאחר שבית משפט נתן היתר לעריכת החיפוש, והיא יוחדה לעבירות מסוג פשע חמור. אולם את ה"חסר" הזה הנובע מכך שבעבירות "רגילות" אין הסירוב לבדיקה מהווה עבירה, מאזן חידוש הכלול בחוק החיפוש במישור הראייתי, והכוונה לאמור בסעיף 11(א) לחוק, היינו, שהסירוב ישמש "חיזוק" לראיות התביעה.
ג) הבדל אחר הקיים בין שני החיקוקים הוא זה שמקורו בתקנה 169ה(ב) לתקנות התעבורה, לפיה שוטר רשאי לדרוש מנהג דוגמה של דם לבדיקתה במעבדה, אף אם לא נערכה מכל סיבה שהיא בדיקת נשיפה. לעניין זה אומר, כי גם כאן אין בהסדר הקבוע בחוק החיפוש הכבדה כלשהי, אדרבא, אף אם היינו חיים בעידן בו טרם נקבע מעמד מיוחד לזכויות יסוד, היה זה אך הגיוני להתיר בדיקות בגופו של אדם באופן מדורג, ועל כן מקום בו ניתן להסתפק בחיפוש חיצוני (בדיקת נשיפת ומתן דוגמת שתן) כדי להשיג את מטרות החקירה, אין מקום להתיר את עריכתו של חיפוש פנימי. מקל וחומר שכך יש לנהוג לאור הוראתו של סעיף 8 לחוק היסוד בדבר פגיעה מידתית שאינה עולה על הנדרש. כך או כך, אמנם נקבע בחוק החיפוש כי אין פונים לחיפוש פנימי מקום ש"קיימת דרך סבירה אחרת" להשיג את מטרות החיפוש (סעיף 8(א)(3) לחוק), אולם אין זה כלל בל יעבור, הואיל ולבית המשפט מסור שיקול הדעת להכריע לטובת עריכתו של חיפוש פנימי מקום שהנסיבות יחייבו זאת.
לסיכום האמור עד כה אחזור על העיקר. מיום שחוק החיפוש נכנס לתוקף, נשמט הבסיס הנורמטיבי לעריכתה של בדיקת השכרות על פי ההסדר אשר היה קבוע בתקנות התעבורה, למעט עילות הבדיקה שנקבעו בפקודה, ומאותו מועד ואילך ניתן היה לבצע בדיקה זו אך ורק על פי המתווה שנקבע בחוק החיפוש. לפיכך, כל שנותר לעשות הוא לבדוק כיצד נערך החיפוש במקרה הנוכחי, ולבחון אם יש בכך כדי להשפיע על הרשעת המערער.
13. מן הכלל אל הפרט
מהראיות שהיו בפני בית משפט קמא עולה, כי דוגמת הדם נלקחה מהמערער בהסכמתו. בעת שהוא הגיע לבית החולים אובחן אצלו זעזוע מוח קל עד בינוני (כהגדרתו של ד"ר שבתאי בן-שמואל בעמוד 5 לפרוטוקול הדיון מיום 18.2.02), אולם הרופא הוסיף כי המערער היה בהכרה מלאה, ומסקנה דומה עולה גם מדו"ח נט"ן (ת/19) שנערך על ידי ד"ר גירוביץ אלכסנדר. השוטר אילן גינס העיד כי תחילה סרב המערער למסור דוגמת דם, אולם לאחר שהשוטר הסביר לו את הצורך לבדוק אם יש בדמו שרידי אלכוהול או סמים, וכי סירוב לבדיקה עלול לפעול לרעתו, נתן המערער את הסכמתו לכך (ראו פרוטוקול הדיון, ישיבת יום 28.1.02, עמודים 1 ו-5). לבסוף, לא נותר אלא להפנות לדבריו של המערער עצמו במהלך עדותו. הוא מסר כי כאשר הפנה אליו השוטר את הדרישה למסור דוגמת דם, הוא, המערער, הציע לו לעשות שימוש בדם שכבר נלקח ממנו, והמערער הוסיף והעיד: "השוטר סירב להצעה זו והוא אמר שהוא צריך דגימת הדם לבדוק סמים ולא אלכוהול ואני הסכמתי" (עמוד 23 לפרוטוקול) (ההדגשה הוספה).
אולם בהסכמת החשוד לחיפוש אין די, הואיל וחוק החיפוש מונה שורה של פעולות נלוות, אשר חלקן לא התקיימו בעניינו של המערער. כך היא העובדה שאין בפנינו ראיות לכך שאת ההחלטה לערוך בדיקת דם קיבל קצין משטרה ולא שוטר מהשורה; למערער לא הוסברה זכותו שלא להסכים לחיפוש, אף שנראה כי הוסברה לו תוצאת סירובו; אין בפנינו תיעוד ממנו עולה כי הרופא הגיע למסקנה שלקיחת הדם אינה כרוכה בפגיעה בבריאותו של המערער; לא ברור אם נבחנה האפשרות להסתפק בחיפוש פחות חודרני, למשל, בדיקת נשיפה ובדיקת שתן. במצב זה השאלה היא איפוא, אם היה בכשלים אלה כדי לפסול את תוצאת בדיקת השכרות (ת/20, ת/20א) כראייה, או לאיין את משקלה.
כידוע, לא אימצה הפסיקה בישראל כלל פסילה גורף האוסר על המדינה לעשות שימוש בראיות הנובעות ממעשה לא חוקי שביצעו האורגנים שלה (ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' מרדכי נחמיאס, פ"ד מט(3), 309, 334; ע"פ 115/82 האיל מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 197, 262). אדרבא, לבית המשפט ניתן שיקול דעת להתחשב במהותו ומשקלו של כל פגם, בהתנהלותה של התביעה, ובנזק שנגרם לנאשם, ולקבוע לאור כל אלה מהו המשקל שיינתן לראיה. כאשר הדרך בה הושגה ראיה או כאשר התנהלותה של המשטרה פסולות הן באופן מיוחד, ניתן לקבוע כי משקל הראייה נשחק עד עפר (ע"פ 559/77 משה מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד' לב(2), 180). אולם, גם אז אין לומר כי מדובר בכלל של קבילות, על אף שבאופן מעשי תוצאות אלו זהות הן. שאלת הפגם לחוד ושאלת הקבילות לחוד. השקפה זו ישימה גם ביחס לפגמים של פעולה בחוסר סמכות (ע"פ 866/95 אהרון סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1), 793, 816).
ולעניינו של המערער – נקודת המוצא היא כי המחלוקת הנוכחית לא היתה באה לעולם לולא השקפתה המוטעית של המשיבה, לפיה גם לאחר חוק החיפוש המשיך לחול ההסדר אשר נקבע בדיני התעבורה לעניין בדיקת שכרות. מכאן, שאי-ההליכה בתלם שהתווה חוק החיפוש מאז שנת תשנ"ו, לא נבעה מתוך כוונה נסתרת של החוקרים או רצונה של המשיבה להביא להפללתם של נהגים בדרך הקצרה, אלא מתוך פרשנות שגויה של הוראות החוק. אולם, לא רק מסקנה זו עומדת לזכות המשיבה, אלא גם העובדה שבחינתם של הפגמים מלמדת שלא היו כרוכים בהם פגיעה בהגנת המערער או עיוות דין. כוונת הדברים היא בראש וראשונה לכך שהיתה עילה לבדיקת הדם, הואיל והמערער היה מעורב בתאונת דרכים (סעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה), ולימוד נתוני הזירה (סטייה הדרגתית של רכב המערער לשולי הדרך ופגיעה מאחור ברכב חונה), העלה חשד כי התאונה נגרמה בעטיו. ובאשר לנטילת דוגמת הדם מבלי שהיה מונח בפני השוטר אישור של רופא, גם לעניין זה אינני סבור כי יש מקום לייחס משקל יתר, באשר את נטילת הדם ביצע רופא, ומותר להניח כי אם היה סבור כי פעולה זו, שבדרך כלל הינה פשוטה ושגרתית, כרוכה בה סכנה לבריאות המערער, היה נמנע מלתת לכך את ידו. אכן, אין מקום להקל ראש בפעולות הנוספות אשר נדרש היה לבצען והן לא נעשו, וביניהן העובדה כי לא נעשה ניסיון לבצע את החיפוש בדרך פחות פוגענית. אולם, סבורני כי בנסיבותיו של מקרה זה אין להפריז במשקלם של כשלים אלה, הואיל והתקיימו בו חלקם הארי של העקרונות אותם נועד להבטיח חוק החיפוש (ראו סעיף 2(ג) עד (ה) לחוק), והכוונה לקיומה של עילת חיפוש, קבלת הסכמת המערער לבדיקה לאחר שהוסברה לו מטרתה והובהר לו כי הסירוב לעריכתה יפעל לחובתו, וכן עריכת החיפוש על ידי בעל מקצוע תוך שמירה על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו.
תוצאת האמור עד כה היא, שבית המשפט היה רשאי לראות בחוות הדעת שניתנו על ידי המכון לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה קלינית שליד בית החולים שיבא (ת/20 ות/20א) ראיות קבילות לעניין סוג הסם בו עשה המערער שימוש וריכוזו בדמו.
14. כאמור, התגונן המערער בבית משפט קמא, בין היתר, בטענה כי גם אם נמצא סם בדמו, הוא לא עשה זאת מדעת, ואפשר שמאן דהוא מהל את הסם במשקה ממנו לגם. בית המשפט המחוזי הגדיר גרסה זו כ"משונה וחסרת סבירות", ולכאורה, היתה פתוחה בפני המערער, במהלך המשפט, הדרך לתמוך את גרסתו בראיות נוספות, ברם, מטעמים השמורים עמו הוא נמנע מלעשות זאת. כוונת הדברים לכך שהמערער נמנע מלמסור פרטים אשר היו עשויים לסייע בבירור תנועותיו והדרך בה בילה בלילה שקדם לתאונה. וכך לדוגמה הוא לא מסר אף את שמו של המועדון בו בילה, ואילו את מי שהיתה יכולה לסייע לו בעניין זה – חברתו ילנה, הוא נמנע מלזמן לעדות. בנסיבות אלו רשאי היה בית המשפט להתייחס לגרסת המערער לפיה השימוש בסם היה שלא מדעת, כאל גרסה סתמית שלא הונח בסיס כלשהו כדי לאמתה, וממילא הוא היה רשאי גם לדחותה. אינני סבור כי הוכחה עילה להתערבותנו במסקנה זו של בית משפט קמא.
האם היה המערער נתון עובר לתאונה תחת השפעתו של סם מסוכן
15. כפי שכבר אמרתי, החוק אוסר על אדם שיכור לנהוג ברכב (סעיף 62(3) לפקודה). "שיכור" מוגדר בסעיף 64ב(א) לפקודה כ"מי שנתון תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או מסוכנים". כאמור, הסמיך המחוקק את שר התחבורה והבריאות להתקין תקנות לעניין אחוז האלכוהול או הסם שבהשפעתו אסורה נהיגת רכב, שיטות לבדיקת האלכוהול בדם ואופן הבדיקות. כידוע, לא חל איסור על השימוש באלכוהול, אלא רק אם כרוכה בצריכתו סכנה, ולא למשתמש עצמו אלא לציבור. סכנה כזו נובעת מנהיגתו של שיכור ברכב מנועי, והואיל וגם בעניין זה מידת ההשפעה על הנהג היא אינדיווידואלית, נדרש המחוקק לקבוע את שיעור ריכוז האלכוהול בדמו של הנהג, שממנו ואילך מקים חזקה כנגדו כי הינו "שיכור" (תקנה 169ב' לתקנות התעבורה).
בניגוד לאלכוהול, חל איסור מוחלט על השימוש בסמים מסוכנים, בכל כמות שהיא, ואף נקבע בחוק כי הדבר מהווה עבירה. במצב זה עמדו בפני המחוקק שתי דרכי פעולה אפשריות: האחת, ליצור חזקה בחוק שאדם הוא שיכור על פי שיעור מוגדר של ריכוז הסם המסוכן שיימצא בדמו. הדרך האחרת, שמקורה בעובדה כי השימוש בסמים מסוכנים נאסר כליל, היתה לקבוע שכל נהג העובר על איסור זה, מקים נגדו חזקה שהינו נוהג כשהוא נתון תחת השפעתם של סמים, ומכאן ואילך עובר אליו הנטל להפריך חזקה זו. המחוקק בחר ללכת בדרך השנייה, ואינני סבור כי החלטתו זו היתה שגויה או לוקה בחוסר סבירות. לעניין זה נדמה כי אין טוב יותר מדבריהם של שני המומחים שהופיעו בפני בית משפט קמא, כדי ללמד עד כמה נכונה היתה בחירתו המחוקק ללכת בדרך זו דווקא ולא בדרך אחרת.
ד"ר יהודה היס, בחוות דעת שהניח בפני בית המשפט המחוזי (ראו ת/25), תאר את תופעות הלוואי של השימוש בסמים מסוכנים ונזקיהם למשתמש:
"השפעת MDMA כוללת מצב רוח מרומם, אופוריה, תחושת קרבה ואינטימיות לאחרים ותופעות לוואי הכוללות איבוד תאבון, קצב לב מהיר, כיווץ לסתות, חריקת שיניים והזעה. בנוסף הסם עלול לגרום לעלית לחץ דם עם דימום תוך מוחי, כאבים בחזה, דלקת כבדית, פסיכוזה פרנואידית חריפה או כרונית, הפרעה בזיכרון, הפרעות קצב לב, ואף מוות".
בעדותו בבית המשפט הוסיף ד"ר היס באותו עניין: "אין לנו ידע מספיק ברפואה שיוצר קורלציה בין רמת הסם בדם להתנהגות מסוימת שתנבע כתוצאה ממנו. ההשפעה על מערכת עצבים מרכזית שמתבטאת גם במערכת שרירים, ולעתים כמויות זעירות של סם גורמות לשינויים בולטים בהתנהגות וכמויות גדולות לא גורמות לכך … אותה כמות של סם יכולה גם לגרום מצב של אופוריה ואיבוד שקול דעת, ואותה כמות יכולה גם לגרום למוות על ידי הפרעות קצב הלב. ישנה אפשרות שאותה כמות לא תגרום כלום".
גם מומחה ההגנה, ד"ר יורם פינקלשטיין, תאר בצבעים קודרים את נזקיו של השימוש באקסטזי, ובלשונו (ראו עמוד 3 לחוות דעתו):
"המודעות הציבורית, לבעייתיות שבנטילת MDMA, הינה חלקית. מרבית הנוטלים אינם יודעים מהן סכנותיה הטוקסיקולוגיות הטיפוסיות של נטילת MDMA (אקסטזי) – למעט הסכנה המוכרת והידועה של מכת חום (היפרתרמיה), התייבשות ודהיררציה קטלנית. נטילתו של הסם היא נפוצה למדי, בנסיבות חברתיות – על פי רוב במסיבות ריקודים המוניות ובמועדונים. מרבית המשתתפים במסיבות אלה (rave parties) מצטיידים במי שתייה, ובמקרים מסוימים נגרמת הרעלה הנובעת מן השתייה הכפייתית. אין מודעות ציבורית ממשית להשפעות האחרות של MDMA, הן כסם ממריץ בעת נטילתו וכן כסם שהשימוש הממושך בו עלול לגרום לנזק מוחי או אורגני, כולל פגיעה מצטברת ביכולת הזיכרון ובמערכות מוחיות נוספות, מצבים פסיכוטיים, הפרעה אפקטיבית דיכאונית והתקפי פאניקה. אף אין מודעות ציבורית למרבית השפעותיו הרעילות המיידיות או המושהות של MDMA כגון: פרכוסים, פגיעה חדה בשריר (rhabdomyolysis), הפרעות בקצב הלב (arrhythmias), צהבת, אי ספיקה כלייתית חדה ועוד".
במהלך עדותו בבית המשפט נשאל ד"ר פינקלשטיין מהן ההשפעות של השימוש באקסטזי על הראייה, וכך השיב (ראו עמוד 37 לפרוטוקול הדיון):
"לאקסטזי יש השפעה שמתבטאת בהרחבת האישונים ומכאן להפרעה בחדות הראייה ובמיקודה. מעבר לכך לאקסטזי עלולות להיות תופעות פסיכודליות המוכרות בשימוש בסמים פסיכואקטיביים דוגמת אל.אס.די. אלה בדרך כלל הזיות ראייה שמסתמנות "כפלש בק", חזיונות חזותיים של דברים שקרו בעבר. אני מבקש להבהיר שבהחלט יכולות להיוודע סכנות לאדם שנוהג תחת השפעת סם האקסטזי. גם בהשפעת שימוש אקראי של כדור אחד בן 150 מ"ג".
לבסוף, נשאל ד"ר פינקשלטיין אם הוא היה מסכים להצטרף לנסיעה ברכב בו נוהג אדם שנטל גלולת אקסטזי, ועל כך הגיב באומרו: "התשובה היא בפירוש לא. אני חוזר ואומר ברור שאינני ממליץ או מעודד נהיגה לאחר נטילת אקסטזי…" (ראו עמוד 39).
16. מטבע הדברים, הקביעה כי שימוש בסמים מסוכנים, בכל כמות שהיא, יוצר חזקה לפיה הנהג נתון תחת השפעת הסם, מציבה בפני הנהג משוכה גבוהה, כמעט בלתי-עבירה, להפרכתה של חזקה זו. אולם מצב זה מתחייב לאור השקפתם של המומחים כי השפעתו של סם האקסטזי משתנה מאדם לאדם, וקיימת אפשרות שגם לכמות קטנה של הסם, אף קטנה מזו שצרך המערער, תהיה השפעה שלילית ומכרעת על דרך נהיגתו. יתרה מכך, עניין לנו עם נהג אשר בוחר מדעת לעבור על איסור שבחוק, ובדרך זו הוא יוצר סיכון פוטנציאלי ששיעור חומרתו לציבור אינו ידוע. לפיכך, החזקה אותה יצר המחוקק לעניינו של נהג כזה, היא בבחינת הכרח בל-יגונה וצעד סביר ומידתי לנוכח הסיכון שהוא יוצר.
חרף הקושי הכרוך בכך, את החזקה הזו יכול הנהג להפריך על ידי הבאתן של ראיות מטעמו, מהן ניתן ללמוד אם צריכת הסם היא אצלו עניין שבנוהג או מקרה חריג, ומה מידת השפעתו של הסם עליו, בדרך כלל, ועובר לתאונה בה היה מעורב, בפרט. ראיות מסוג זה היו בהישג ידו של המערער, אלא שכאמור הוא נמנע מלעשות בהן שימוש, ובעיקר תמוהה העובדה שהוא נמנע מלהעיד את חברתו ילנה כדי לנסות לשפוך אור על התנהגותו בשעות שלאחר צריכת הסם, ובעיקר במהלך הנסיעה מתל-אביב לכיוון עיר מגוריו. את הימנעותו זו של המערער יש לזקוף לחובתו (ראו ע"פ 677/84 אמנון דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4), 33, 48; ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאר, פ"ד מד(4), 595, 602), ואליה מצטרפת העובדה שמנתוני הזירה אתה למד כי דרך נהיגתו של המערער לקתה במחדל בולט. כאמור, המערער סטה בהדרגה מפני הכביש, המשיך לנסוע על שולי הכורכר, ופגע במשאית החונה, מבלי שעשה ניסיון כלשהו למנוע את התוצאה הקשה. נסיבות אלו מלמדות בעליל כי עובר לתאונה הוא לא היה כשיר לנהיגה, ובהיעדר ראייה לסתור שוב אין מנוס מהמסקנה כי מקור אי-כשירותו מהשימוש שהוא עשה בסם. מי שנוהג בנסיבות מסוג זה, בין אם הוא שיכור מחמת שימוש בסם או משתיית משקה משכר, חוטא בנטילת סיכון הנובע מהידיעה שהוא עלול לגרום לתאונה בה יקופחו חיי אדם, ובכך די להרשעת המערער גם בעבירת "הריגה" (ע"פ 140/98 אליהו חוג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3), 225; ע"פ 5002/94 ירמיהו בן איסק נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 151).
לנוכח כל האמור, אני סבור כי הרשעת המערער בדין יסודה.
הערעור כנגד העונש
17. המערער חטא בעבירות קשות שאת מחירן שילמו הוא-עצמו ושניים מחבריו, אולם בעיקר שילמה את המחיר המנוחה אשר חייה נקטעו באיבם.
למרבה הדאבה, השימוש בסמים הפך זה מכבר ל"נגע", אולם חומרה מיוחדת נודעת לעובדה כי הולך ומתרחב השימוש במה שנקרא "סמים קלים", כחלק מהרגלי הבילוי גם על ידי מי שאינו משתמש בסמים דרך קבע, ובהם גם בני-נוער. התאונה הנוכחית בה קופד פתיל חייה של אשה צעירה, היא דוגמה אחת למה שעלול לגרום השילוב שבין שימוש בסמים לנהיגה ברכב מנועי. את התופעה הזו יש להוקיע, ובה יש להילחם בכלים העומדים לרשות בית המשפט, מתוך תקווה שאת לקחו של המערער ישננו גם אחרים. הכלי המרכזי המסור לידי בית המשפט בתחום זה הוא הענישה, וחוששני שהעונש שהושת על המערער אין בו כדי להשיג את מטרות ההרתעה. על כן, ובהתחשב בכך שאין בית משפט שלערעור נוהג למצות את הדין עם נאשם, אני מציע לדחות את ערעורו של המערער על שני חלקיו, לקבל את ערעור המדינה, ולהעמיד את עונש המאסר בפועל בו ישא המערער על 4 שנים. כמו כן אני מציע להותיר את עונש המאסר על-תנאי ותקופת הפסילה על כנם, אולם לקבוע כי מניינה של תקופת הפסילה יחל ביום שחרורו של המערער ממאסרו.
המשנה לנשיא א' מצא:
ענייננו איננו מצריך הכרעה בשאלה אם וכיצד השפיע ההסדר לביצוע חיפוש פנימי בגופו של חשוד, שנקבע בסעיף 4 לחוק החיפוש, על תוקף ההסדר לנטילת דגימת דם מגופו של נהג לצורך בדיקת שכרות, שנקבע לכך בתקנות 169ג ו-169ה לתקנות התעבורה. שכן, מקובלת עליי מסקנת חברי השופט לוי, כי דגימת הדם שניטלה מן המערער בפרשתנו הייתה קבילה כראיה גם על-פי הסדרו של סעיף 4 לחוק החיפוש. המערער הודה בעדותו במפורש, כי לאחר שהשוטר העמידו על הצורך לבדוק אם יש בדמו שרידי אלכוהול או סמים מסוכנים, ואף הסביר לו כי סירובו לקיום הבדיקה עלול לפעול נגדו, הסכים למסור דוגמה מדמו. אמת נכון הדבר, כי השוטר לא הקדים והסביר למערער את זכותו שלא להסכים לביצוע הבדיקה, אך בכך אינני רואה קושי; שכן, בהסברת תוצאות הסירוב להיבדק גלומה, מניה וביה, גם הסברת הזכות שלא להיבדק ולשאת בסיכון הראייתי הנובע מכך. על-כל-פנים, המערער לא טען, ואף לא השתמע מדבריו, כי הוטעה לחשוב שהוא אנוס להיבדק. כן מקובלת עליי הנחת חברי, כי משבוצעה הבדיקה בבית-חולים, חזקה כי הרופא שביצעה שקל והחליט כי אין בה כדי לסכן את בריאותו של המערער. אכן, בצדק מציין חברי, כי לא כל התנאים המוקדמים לנטילת דגימת הדם, המפורטים בסעיף 4 לחוק החיפוש, קוימו – ולמצער לא הובאה ראיה לקיומם – במקרהו של המערער. בעיקר אמורים הדברים בהיעדר ראיה לכך שאת ההחלטה ליטול מן המערער דגימת דם קיבל קצין משטרה. אך לנוכח נסיבות המקרה, שללא ספק הקימו למשטרה עילה מוצדקת לדרוש מן המערער למסור דגימת דם, לאור מהות השגתו של המערער על קבילות ממצאי הבדיקה, ומן הטעמים שפירט חברי בפסקה 13 לפסק-דינו, לא היה בהיעדר ראיה ביחס לנקודה זו כדי לפגום בקבילות ממצאי הבדיקה כראיה.
בנתון להערות אלו, אני מסכים להכרעתו ולנימוקיו של חברי השופט לוי.
השופט ס' ג'ובראן:
חברי השופט א' א' לוי דן בשאלה כיצד השפיע ההסדר לביצוע חיפוש פנימי בגופו של חשוד, אשר נקבע בסעיף 4 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק החיפוש), על תוקף ההסדר לנטילת דגימת דם מגופו של נהג לצורך בדיקת שכרות, שנקבע לכך בתקנות 169ג ו- 169ה לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: תקנות התעבורה). לטעמו של חברי השופט לוי, לעניין בדיקת השכרות לא היה קיים בדיני התעבורה ביום תחילתו של חוק החיפוש הסדר שלם אותו קבע המחוקק בחקיקה ראשית, ולכל היותר ניתן לומר, כי העילות הנזכרות בסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: פקודת התעבורה) יבואו במקומן של העילות על פי חוק החיפוש, בכל הנוגע לחקירתן של תאונות ולחשד כי אדם נהג ברכב במצב של שכרות. כמו-כן, לטעמו של חברי, חלקו האחר של ההסדר הישן, אשר נקבע בתקנות התעבורה, נדחה מפני הוראותיו של חוק החיפוש.
לעומתו, קובע חברי המשנה לנשיא א' מצא, כי ענייננו אינו מצריך הכרעה בשאלה זו. שכן, המערער הסכים למסור דוגמה מדמו לשוטר, לאחר שזה הסביר לו, כי סירובו לקיום הבדיקה עלול לפעול נגדו. לטעמו של חברי המשנה לנשיא, המערער לא טען, ואף לא השתמע מדבריו, כי הוטעה לחשוב שהוא אנוס להיבדק.
בעניין זה מצטרף אני לדעתו של חברי השופט לוי. כפי שמציין חברי השופט לוי, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אסר את הפגיעה בפרטיותו של אדם וצנעת חייו וכן אסר את החיפוש על גופו ובגופו של אדם. ברם, איסור זה אינו מוחלט ותיתכן פגיעה בזכויות אלו, אשר תהא מכוח חקיקה ראשית; באופן ההולם את ערכיה של מדינת ישראל; לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
אכן, פקודת התעבורה קדמה מבחינה כרונולוגית לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק היסוד קובע בסעיף 10, כי אין הוא בא לפגוע בתוקפו של "דין" שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד. מכאן למדים, כי אף לאחר חוק היסוד, ניתן להמשיך ולפעול על-פי פקודת התעבורה, וזאת בכפוף להוראת סעיף 8 לחוק היסוד.
גם אני סבור, כחברי השופט לוי, כי נטילת דגימת דם מחשוד לצורך עריכתה של בדיקת שכרות – בהתאם לתקנה 169ג לתקנות התעבורה – הינה מטבעה פעולת חיפוש בגופו של אדם. ברור, איפוא, כי בעצם החיפוש קיימת פגיעה בזכותו של אדם על גופו ופרטיותו בכלל ובמקרים של חיפוש המצריך פעולה חודרנית-פולשנית בפרט, ולאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש לאזן בין צרכי החקירה לבין הגנה על כבודו של אדם וצניעותו.
חברי השופט לוי מפרט ומסביר את העקרונות המנחים לעריכת חיפוש בגופו של אדם, אשר נקבעו בחוק החיפוש. מדובר בעקרונות נוקשים, הבאים להדגיש את החשיבות הרבה המוקנית לזכות האדם על גופו, כבודו וצנעת חייו. כמו-כן, עריכת החיפוש מותנית בקיומו של יסוד סביר לחשד כי בגופו של החשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה.
אכן, פקודת התעבורה איננה מגדירה את השיטות לבדיקת שכרותו של אדם והתנאים לעריכתה. הגדרות אלה הותקנו בתקנות התעבורה, התשכ"א-1961. משמע, ביום כניסתו לתוקף של חוק החיפוש, פקודת התעבורה – אשר מהווה חקיקה ראשית – לא כללה הסדר מלא בנוגע לבדיקת שכרות. ההסדר לעניין בדיקת השכרות פוצל למעשה בין חקיקה ראשית – בפקודת התעבורה – לבין חקיקת-משנה – בתקנות התעבורה.
לאור טעמים אלה, מצטרף אני למסקנתו של חברי השופט לוי, לפיה ההסדר לבדיקת שכרות לפי דיני התעבורה חלף מן העולם עם חקיקתו של חוק החיפוש, המהווה חקיקה ראשית, ויוסיפו להתקיים רק אותן תקנות מתקנות התעבורה, אשר אינן נוגעות להסדר לבדיקת שכרות. במילים אחרות, בכל הנוגע לחקירת תאונות ולחשד, שאדם נהג ברכב במצב שכרות, העילות המופיעות בסעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה יבואו במקומן של העילות לפי חוק החיפוש. ואולם, החלק האחר של ההסדר, אשר קבוע בתקנות התעבורה, יידחה מפני הוראות חוק החיפוש.
גם אני, כחברי, הגעתי למסקנה, כי למעשה מיום שנכנס לתוקף חוק החיפוש, נדחה ההסדר לבדיקת שכרות הקבוע בתקנות התעבורה – למעט עילות הבדיקה שנקבעו בפקודת התעבורה, כאמור לעיל – מפני ההסדר הקבוע בחוק החיפוש, במובן זה, שהחל מכניסתו לתוקף של חוק החיפוש, יש לבצע בדיקת שכרות בהתאם להוראות חוק החיפוש בלבד.
יחד עם זאת, במקרה שלפנינו, מצטרף אני לדעתם של חבריי, כי לא התקיימה פגיעה בהגנתו של המערער. שכן, בנסיבות המקרה התקיימה עילת חיפוש; המערער נתן את הסכמתו לבדיקה, והגם כי לא הוסברה לו זכותו שלא להסכים לחיפוש, הוסבר לו, כי הסירוב לעריכת הבדיקה יפעל לחובתו. כמו-כן, הגם שאת ההחלטה לבצע במערער דגימת דם קיבל קצין משטרה, החיפוש בוצע על-ידי רופא מוסמך, אשר הסיק, כי דגימת הדם אינה כרוכה בפגיעה בבריאותו של המערער. אף לי – כחבריי – נראה, כי נסיבות המקרה הקימו למשטרה עילה מוצדקת לדרוש מן המערער למסור דגימת דם ולא היה בהשגתו של המערער בנוגע לקבילות ממצאי הבדיקה, כדי לפגום בקבילות ממצאי הבדיקה כראיה.
לסיכום, מסכים אני להכרעה ולנימוקים של חבריי המשנה לנשיא א' מצא והשופט א' א' לוי, בכפוף להערתי זו.
אשר על כן, הערעור נדחה ועונשו של המערער יהיה כאמור בסעיף 17 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי.
ניתן היום, ח' בטבת תשס"ה (20.12.2004).
א' מצא
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה